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业主支付担保与施工留置权的可行性研究/黎广军

作者:法律资料网 时间:2024-07-21 23:00:56  浏览:8694   来源:法律资料网
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业主支付担保与施工留置权的可行性研究

黎广军
(深圳市造价工程师协会会员,广东 深圳 518031)


摘要: 文章分析了各种业主支付担保,认为不动产施工留置权最为合理可行,并阐述了施工留置权制度的主要规则。该制度的最大优越性是仅与业主有间接合同关系的工人、供应商、分包商也有留置权,因而可有效解决工程拖欠款问题。但留置索赔人应登记其留置权而不是占有不动产,如同不动产抵押那样以利物尽其用。如果业主仍不付款或已无偿付能力,留置权人可依法拍卖该不动产以清偿欠款。我国物权法应设立不动产施工留置权。
关键词: 物权法; 不动产留置; 施工留置权; 业主支付担保; 工程拖欠款
中图分类号: D923.2; F407.9 文献标识码: A

Feasibility Research about Owner’s Payment Bond and Construction Lien
LI Guang-jun
(A Associator of Shenzhen Cost Engineer Association, Shenzhen 518031, China)
Abstract: The article analyzed various owner's payment bond and thought the construction lien on real estate is most reasonable and feasible, And expounded the primary rules of the construction lien system. The prime advantage of the system is that the workers and provider and subcontractors having only a indirect contractual relationship with the owner also have the lien, thereby it could solve effectively the construction debt question. But the lien claimant should register his lien but not possess the real estate, as such a mortgage on real estate in order to make the best use of everything. If the owner has not pay up it or has be insolvent, the lienor will be able to auction the real estate by the law to obtain repayment of the debt. Our country reality of law should legislate the construction lien on real estate.
Keywords: reality of law; lien on real estate; construction lien; owner's payment bond; construction debt


工程拖欠款问题是我国建筑市场的一大“痼疾”。长期以来,各级政府采取了许多措施,至今仍然无法彻底解决。显然,仅靠行政手段是不足够的,必须对症下药,立法制订业主支付担保制度。但是,什么样的业主支付担保才能真正发挥实际效用却是众说纷纭。

我国法律设立了抵押、质押、留置、保证、定金五种担保形式。本文以物权理论进行研究并得出结论:不动产施工留置权是最为合理可行的业主支付担保,不但可以有效解决业主拖欠工程款问题,而且还可以同时解决工人欠薪、材料欠款等连环三角债和垫资工程问题。

1 我国《合同法》第286条的法理争论

《合同法》第286条规定:“发包人未按照约定支付价款的,承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的,除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外,承包人可以与发包人协议将该工程折价,也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”

承包人申请人民法院将该工程依法拍卖,这是“对物之诉”而不是“对人之诉”。可见我国法律已将建设工程设定为担保物,但未明确是什么担保物权,以至引起了学术界的激烈争论。目前主要有三种观点:一是法定抵押权说,二是优先受偿权说,三是留置权说。

2 各种业主支付担保的可行性分析

2.1 采用第三方保证的可行性

我国《担保法》第28条规定:“同一债权既有保证又有物的担保的,保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。债权人放弃物的担保的,保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任。”
建设工程是法定担保物,而且其价值普遍远高于工程欠款。按上述规定,保证人对物的担保以内的债权不承担保证责任,这样业主支付保证也就如同一张废纸。因此,以第三方保证作为业主支付担保不可行。

2.2 采用其它财产抵押或质押的可行性

2000年9月29日,最高人民法院法释(2000)44号关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第123条规定:“同一债权上数个担保物权并存时,债权人放弃债务人提供的物的担保的,其他担保人在其放弃权利的范围内减轻或者免除担保责任。”

如果债权人不申请依法拍卖工程,即放弃了物的担保,其他担保人可减轻或免除担保责任,以其他财产抵押或质押作为业主支付担保也就毫无意义;业主还可能会要求承包商对等提供财产抵押或质押作为履约担保,以至造成资产积压,不利社会经济的发展。因此,以其它财产抵押或质押作为业主支付担保不可行。

2.3 采用定金或其它财产留置的可行性

定金无法保障付清合同价款,而留置权的标的应是合同标的所涉财产,因此,以定金或者合同以外的其它财产留置作为业主支付担保显然不可行。

2.4 小结

综上所述,由于建设工程是法定担保物,采用其它业主支付担保时发生了双重担保:一是建设工程物的担保,二是其它财产抵押、质押或第三方保证的业主支付担保。由于法律上业主首先以物的担保还债,以至其它业主支付担保难以发挥效用,因而不可行。另一方面,为了与业主搞好关系以获得更多合同,业主拖欠工程款时,承包商往往宁可拖欠工人、供应商、分包商的款项,也不敢向担保人索赔,而且“垫资工程”和“黑白合同”也使第三方保证等其它业主支付担保相同虚设。因此,可行的业主支付担保应是建设工程物的担保。

3 可行的担保物权应是留置权

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甘肃省人民代表大会常务委员会关于积极扶持大力发展乡镇企业的决议

甘肃省人大常委会


甘肃省人民代表大会常务委员会关于积极扶持大力发展乡镇企业的决议
 (1991年5月3日省七届人大常委会第二十次会议通过)


  甘肃省第七届人民代表大会常务委员会第二十次会议,听取和审议了省人民政府关于全省乡镇企业工作情况的汇报。会议认为,党的十一届三中全会以来,我省乡镇企业有了长足发展。特别是近几年,由于认真贯彻“调整、整顿、改造、提高”的方针,产业结构不断趋向合理,企业素质和产品质量进一步提高。但是,由于我省乡镇企业起步晚,基础差,同全国乡镇企业发展规模和水平相比,还有很大差距。主要表现是对乡镇企业的重要性认识不足,各项扶持乡镇企业的政策尚未完全落实,企业整体素质差,一些企业还未完全扭转低层次、低水平、低效益的局面,乡镇企业面临的困难和问题还是相当严峻的。为了进一步发展乡镇企业,促进乡镇企业持续、稳定、协调、健康发展,特作如下决议:


  一、进一步提高对乡镇企业在经济发展中重要地位和作用的认识。会议认为,乡镇企业已成为我省国民经济的重要组成部分和农村经济的重要支柱,乡镇企业的发展,不仅对于安排农村剩余劳动力,增加农民收入,优化农村经济结构,加速农村现代化建设起积极作用,而且对缩小城乡差别,稳定农村,巩固农村基层政权,壮大集体经济,加强农村精神文明建设等方面,都具有极其重要的现实意义和深远的历史意义。各级人民政府要坚决贯彻“积极扶持、合理规划、正确引导、加强管理”的方针。坚定不移地把乡镇企业摆到我省经济发展的重要地位,列入议事日程,认真解决乡镇企业发展中存在的问题,大力支持乡镇企业继续健康发展。


  二、坚决贯彻落实发展乡镇企业的各项政策。国家和省上为扶持和鼓励乡镇企业的发展,陆续制定了许多优惠政策,各级省上政府和有关部门要坚决贯彻落实。各个渠道用于发展乡镇企业的资金要逐年有所增加。计划内切块给乡镇企业的原材料要戴帽下达,及时到位,不准挪用。企业的晋等升级和生产许可证发放,应与国营企业同等对待。重点企业的技术改造项目要纳入计划。继续鼓励科技人员、大中专毕业生到乡镇企业去工作。特别要重视对少数民族地区和穷困地区乡镇企业的发展,在政策上给予更多的优惠,加快这些地方脱贫致富的步伐。


  三、要继续坚持乡(镇)办、村办、联户办、个体办“四轮驱动”的方针、重点发展乡(镇)、村两级集体企业。事实证明,凡是乡(镇)、村集体企业发展好的地方,其农村生产社会化服务和“统”的功能就强,农业生产和整个农村经济发展就快。因此,要大力发展乡(镇)、村集体企业。同时继续鼓励发展联户、个体企业。各级人民政府要根据国家的产业政策,从当地的实际出发,采取有力措施,加强具体指导。要充分利用当地资源优势,大力发展农副产品加工、建筑、建材和采掘业,以及为城乡人民生活服务,为大工业和农业配套服务的产品和出口创汇产品。继续贯彻治理整顿的方针,对一些产品质量差、管理混乱的企业,要下决心进行整顿;对产品无销路、严重污染环境和破坏资源的企业,要根据不同情况,分别予以关、停、转。对新建项目,要加强科学论证,避免盲目建设。


  四、坚决维护乡镇企业的合法权益,认真贯彻国务院颁布的《中华人民共和国乡村集体所有制企业例条》,依法办好乡镇企业。省人民政府要尽快制定实施办法。各级人民政府以往制定的政策、办法,凡是与国务院颁布的《条例》相抵触的,应予废止。要切实减轻乡镇企业的负担,坚决制止乱摊派、乱收费、乱罚款。不允许以任何借口平调乡镇企业财产,改变所有制性质和隶属关系,对已经发生的要依法予以纠正。乡镇企业要充分运用法律武器,维护自己的合法权益,规范企业行为。对干涉和侵犯企业合法权益的行为要予以抵制。各级人民政府、人民法院对企业提出的侵犯企业权益的申诉或起诉,要认真受理,依法予以处理。


  五、立足本地资源优势,发展横向联合。各级人民政府要认真贯彻落实城乡经济一体化的各项政策和措施,有计划、有组织地开展城市与乡村、国营与集体、企业与企业之间的横向联合。国营企业要充分发挥自己的优势,扩散部分产品或零部件到乡镇企业去生产。有条件的可以组织企业集团,也可以发展外向型企业。通过各种形式的联合,走出一条以城市带乡村、以国营带集体的发展乡镇企业的路子,推进城乡工业向更广阔和更高层次的发展。


  六、加强领导、提高管理水平。各级乡镇企业主管部门,要充实力量,稳定人员,发挥对企业的指导、管理、协调、监督、服务功能。努力办好乡镇企业学校,积极协同教育部门,采取多种途径为乡镇企业培养各类人才。各行业主管部门在制定规划时,要把发展乡镇企业纳入行业计划,并积极为乡镇企业搞好服务。各个企业要认真贯彻物质文明建设和精神文明建设一齐抓的方针,加强对职工的思想政治教育工作,完善各种管理制度,提高企业的整体素质。要认真开展“质量、效益年”活动,依靠科技进步,增加适销对路产品,提高经济效益。要正确处理国家、集体、个人的利益,合理安排积累与分配的比例,克服短期行为,不断增强企业自我积累、自我完善、自我约束、自我发展的能力。

商业秘密侵权诉讼中的“专家证人”

  一、商业秘密侵权诉讼中的“专家证人”
  专家证人是指在民事诉讼中依据其专业知识对相关案件事实出具专家证言,或出庭对有关案件事实做出专业技术性陈述,以辅助人民法院查明案件事实的人员。它与司法鉴定在审判中角色性质一样,都是审判的辅助工具。但关于专家证人的要求以及效力问题,我国基本法律并未作出详细规定。因此,法官应该在自由裁量权的限度内,充分发挥主观能动性,运用专业知识,对专家证人出具的证言的价值给予合理的评估。
  一些地方法院的指导性意见中对此有专门的规定。例如《河南省高级人民法院商业秘密侵权纠纷案件审理的若干指导意见(试行)》规定,专家证人出具的证言,是协助人民法院对相关案件有关专业事实进行判断的方式之一。其证明力大小应由人民法院组织当事人进行质证后判断确定。对于当事人一方或双方申请由其单方提出若干名专业技术人员就案件涉及的专业技术问题陈述意见、说明观点,法院应考虑其身份和在本行业的影响,以及与申请人的关系等来确定是否准许出庭,一般应予准许。专家证人对案件涉及的技术问题所做出的相应陈述,对申请其作为专家证人的当事人产生相应的法律后果。
同时,该《指导意见》规定对专家证人进入诉讼规定了一些限制条件。
  第一,专家证人应当具备以下条件:(1)具有专门性的知识、技能,并经专门培训;(2)具有必要的经验,并具有胜任该工作的能力;(3)具备表明自己赖以形成意见或结论的科学依据的能力;(4)具备对假设性问题做出明确回答的能力。
  第二,限制出庭的专家证人人数,一方当事人可以申请1~2人,以不超过3人为宜。
  第三,专家证人出庭一般以当事人的申请为前提。
  第四,专家证人出庭陈述意见,应接受法庭以及申请其出庭的对方当事人的询问以及对其陈述的质证。

  二、商业秘密侵权诉讼中的“专家证人”应具备的条件
  专家证人依据其专业知识对相关案件事实出具专家证言,或出庭对有关案件事实做出专业技术性陈述,以辅助人民法院查明案件事实。在商业秘密侵权诉讼中的专家证人必须具备有关商业秘密领域的相关技术的基本知识、职业素质,以及工作经验。只有具备了相关条件,才能真正收到专家证人进入法庭以辅助法官认定案件事实的效果。
  河南省高级人民法院关于印发《河南省高级人民法院商业秘密侵权纠纷案件审理的若干指导意见(试行)》的通知中提出,人民法院对于当事人申请出庭陈述意见的专家证人应考虑其身份和在本行业的影响,以及与申请人的关系等确定是否准许出庭。人民法院确定的专家证人应当是对相关技术领域可以提出权威性意见的专家。专家证人应主要具备以下条件:
(1)具有专门性的知识、技能,并经专门培训;
(2)具有必要的经验,并具有胜任该工作的能力;
(3)具备表明自己赖以形成意见或结论的科学依据的能力;
(4)具备对假设性问题做出明确回答的能力。
  根据相关法律规定和实践经验,当事人申请出庭的专家证人应当具备以下五个条件:(1)具有与商业秘密有关的专门知识和技能,并经专门培训;(2)在相关领域,具有必要的经验,并具有胜任该工作的能力;(3)具备表明自己赖以形成意见或结论的科学依据的能力;(4)具备对假设性问题做出明确回答的能力;(5)与诉讼当事人之间不存在需要回避的关系。


编者注:本文摘自北京市安中律师事务所唐青林律师主编的《中国侵犯商业秘密案件百案类评》(中国法制出版社出版)。唐青林律师近年来办理了大量侵犯商业秘密的民事案件,为多起涉嫌侵犯商业秘密罪提供辩护,在商业秘密法律领域积累了较丰富的实践经验,欢迎切磋交流,邮箱:lawyer3721@163.com,电话:13910169772。