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　　摘要:　司法审查强度类型化对于维护私人法益、限制司法审查权的恣意等具有重要作用。对行政裁量的司法审查强度可分为最小司法审查、中等司法审查和严格司法审查三个类型。最小司法审查对应的司法审查方法有行政裁量权超越、滥用论司法审查和正当程序论司法审查；中等司法审查对应的司法审查方法有根据判断余地说司法审查、要件补充型司法审查、判断过程型司法审查和成本效率分析型司法审查；严格司法审查对应的审查方法有代为实体性判断司法审查、显失公正型司法审查和行政裁量权收缩论司法审查等。我国人民法院对行政裁量选择不同的审查强度时，需要根据法律文本的规定、权利救济的必要性、行政机关的自主性等诸多因素进行权衡。

　　关键词:　行政裁量 司法审查强度 司法审查方法

　　一、引言

　　在法治发达国家，随着司法审查的深入发展，不受司法审查的行政裁量行为已近绝迹。从行为类型的角度看，行政行为可以分为行政羁束行为和行政裁量行为。两者均要受到法院的审查，但前者要受到法院的严格审查，而后者则受法院一定程度的尊重。至于法院要给予多大程度的尊重和审查才合理，学界并无定论。

　　对于司法审查强度，学者们试图将其体系化，法院偶尔也会在判决中明示自己采取了何种类型的审查强度。 [1]司法审查强度类型化主要有以下功能：（1）维护私人法益。不同的行政裁量行为对私人法益的影响是不同的，而且私人法益之间也存在着重要性的差异，因此如果法院能根据私人法益受影响的程度和法益本身的重要性程度来对行政裁量决定进行不同程度的审查，就能为充分保障私人法益提供有效的司法支持。（2）给司法审查权的行使提供必要的指引。对不同的行政裁量可以运用不同的方法施以不同强度的审查。（3）限制司法审查权的恣意。司法审查权本身也存在着一定的裁量空间，到底要作出何种强度的审查，法院可能有不同的选择。司法审查强度的类型化也是司法自我拘束的一种方式，法院不能随意超越某一类型的强度对行政裁量进行审查。（4）维护国家权力之间的分工，寻求最适当的社会调控方式。立法者主动或者不得已而授予行政机关以裁量权，实际上包含着希望行政机关依据法律进行社会调控的重托。不同的司法审查强度体现着法律对行政机关的不同要求，体现着法院对行政机关不同程度的尊重。

　　考察大陆法系国家行政法的理论和实务可以发现，它们均在有意无意地将司法审查强度类型化、体系化，让各种不同的行政裁量接受不同强度的司法审查，不同的司法审查方法对应着不同的司法审查强度。例如，在法国，1914年的“戈梅尔案”建立了初步的两级强度的司法审查体系，其标准是看法官是否审查行政机关的事实定性，若审查则为通常的审查，反之则为最低限度的审查。 [2]现今，对行政裁量进行实体上的合法性审查，法国行政法院大致区分了三种类型的司法审查强度：（1）最小限度的控制。这适用于法律要件中使用了不确定法律概念或者缺少法律要件规定的情形，其司法审查方法主要有法的错误、滥用权力和对要件事实实质正确性的控制。（2）通常的控制。这适用于可从法律明示规定直接导出一定的要件或者援用事情的性质或从立法者的意思导出一定的要件的情形，其司法审查方法主要是对要件事实的法的性质认定进行判断。（3）最大限度的控制。这适用于侵害市民重要的自由和财产权的情形，其司法审查方法主要是对要件事实与行政裁量之间的均衡比例性进行审查。 [3]在日本，同样存在着将司法审查强度区分为三种类型的做法。 [4]

　　笔者认为，法国、日本学者归纳出的行政裁量三种司法审查强度，对我国的审判实践具有重要借鉴意义。况且，《日本行政事件诉讼法》第30条关于行政裁量司法审查标准的规定与《中华人民共和国行政诉讼法》（以下简称《行政诉讼法》）第54条的规定极为相近。由于有这样相近的实定法基础，因此比较借鉴的可能性就更大。梳理我国的审判实践也可以发现，这三个类型的司法审查强度，即最小司法审查、中等司法审查和严格司法审查在司法实践中也大致存在，也对应着不同的审查方法。但是，在我国的审判实践出现了“两头大”的情形，即过于注重最小司法审查和严格司法审查，而中等司法审查的适用却比较罕见，且司法审查方法相对单一；加之，在严格司法审查上我们又忽视权力分工的基本要求。有鉴于此，笔者拟以三种司法审查强度为参照系，对我国的审判实践进行梳理，结合大陆法系国家的经验对我国的实践做法提出改革建议。

　　二、法院对行政裁量的最小司法审查

　　法院对行政裁量的最小司法审查，可以形象地称之为“黄色审查”。最小司法审查主要针对效果行政裁量的实体性内容以及所有行政裁量的程序性内容，其审查方法主要是行政裁量权超越、滥用论司法审查和正当程序论司法审查。

　　（一）行政裁量权的超越、滥用

　　《中华人民共和国行政诉讼法》（以下简称《行政诉讼法》）第54条规定，人民法院对行政机关超越或滥用职权（包括积极滥用裁量权）的情形可以判决撤销，对行政机关不履行或拖延履行法定职责（包括裁量权消极滥用）的情形可以责令其履行。这种司法审查方法在一定程度上是尊重行政裁量的，但同时也表明，行政裁量权不是没有界限的，在被超越、滥用时可予以审查。正如有法官所指出的那样，行政裁量仅存在不当的瑕疵，则司法审查不应介入；如果行政裁量超过必要的限度构成违法，则应当接受司法审查。 [5]另有法官认为：“只有在行政行为严重不合理，构成根本违法的情况下，法院才能进行干预。” [6]概言之，行政裁量如果明显不当，就构成违法，就要接受司法审查。相反，如果只有一定的合理性问题，则常常不予进行司法审查。这就是法院对行政裁量所施加的最低限度的审查。从法院的判决来看，这种最小司法审查主要是针对效果行政裁量的实体内容进行的。效果行政裁量的自由度往往较大，这种自由度要么来源于客观现实的需要，要么来源于立法的授权。因此，法院的审查干预力度就不能太大，否则就有违该种行政裁量正当化事由的要求，有违司法权不得侵犯立法权的要求。

　　行政裁量权的超越、滥用理论是最传统的司法审查方法。《德国联邦行政法院法》第114条规定：“对行政机关有权依其裁量作出的行为，行政法院也有权对行政行为、拒绝作出行政行为或对行政行为的不作为是否违法进行审查，审查行政机关是否超越法定裁量界限，是否以不符合裁量授权目的方式使用裁量。行政机关在行政诉讼阶段，也可依其裁量判断对被审理的行政行为作出补充。”《日本行政事件诉讼法》第30条规定：“有关行政机关的裁量处分，限于超越裁量权范围或滥用裁量权时，法院得以撤销。”

　　行政裁量权是有界限的。从理论上来说，行政机关超越其外在的界限（授权规定、一般法律原则等）就构成超越行政裁量权；行政机关超越其内在的界限（考虑不周、权衡失当等）就构成滥用行政裁量权。从司法实践来看，我国人民法院运用“滥用职权”标准的判决相对较少。我国学者在理解《行政诉讼法》第54条中的“滥用职权”时，常常探究行政机关行使裁量权的主观目的性。 [7]与我国法律条文将“滥用职权”和“超越职权”相并列类似的是，德国和日本法律也是将“滥用裁量权”和“超越裁量权范围”同时列举，但解释时并没有完全深究“滥用”的主观目的，有时还将滥用分为主观的滥用和客观的滥用。 [8]法院审查行政裁量权的超越、滥用虽然最初相对分立， [9]但在之后发展的过程中，两者却经常难以分辨乃至于水乳交融地一体适用。 [10]或许，这种理解可以为我国人民法院适用“滥用职权”标准提供借鉴。

　　（二）行政裁量权超越、滥用论的司法审查方法

　　法院运用行政裁量权超越、滥用论审查行政裁量，其具体判断方法大致有以下几种。

　　1．误认事实型司法审查

　　准确地认定事实，是行政裁量权适当行使的前提。行政机关在不存在符合法律要件事实的情况下就作出行政决定时，其行政裁量就是违法的。应该说，误认事实本不属于行政裁量权的界限问题，但对事实的认定却常常伴随着对事实的评价，从而与行政裁量权密切相关。事实问题由于是行政裁量决定合法性的前提，因而成为行政裁量合法性的构成要件之一。大陆法系国家的法官正是借助于这种对合法性的扩大理解，加强了对行政裁量合法性的控制。我国人民法院一般不区分法律问题与事实问题，在判决中很少表现出对行政机关认定事实的尊重，只要事实认定错误，就会撤销行政裁量决定。这种做法与大陆法系国家的做法或许有所不同，但实际效果是类似的。

　　2．违反目的型司法审查

　　 原则上，法律虽然不允许法院评判行政决定的动机，但在行政权力滥用的案件中，法院必须有节制地评判行政机关的动机。 [11]行政机关行使裁量权的行为不同于私人行为，必须受到法律目的的限制，即使其处于行政裁量权范围之内，如果不符合法律授权的目的，则该行政裁量也是违法的。法律如果规定了行政行为的具体目的（行政目的），则行政机关不得违反；如果没有规定具体目的，那么公共利益作为一般目的也可对行政机关施加限制。法院审查行政裁量的目的，并不是以自己臆想的目的取代行政目的，而是要确保行政目的与法律目的之间的一致性。当然，要查明行政目的是很困难的，仅仅通过书面审理案卷材料还很难查明行政机关的主观目的。正因如此，法院对行政目的的审查正处于衰退之中，权力滥用只在没有其他客观理由时才补充适用。 [12]

　　3．社会观念型司法审查

　　社会观念型司法审查是一种对行政裁量进行有限的实体性审查的方法。它虽然承认行政裁量权的广泛性，但如果参照社会观念来看，行政裁量明显欠缺妥当性，即认定其违法。 [13]1913年，德国行政法学家耶律内克率先将社会观念导入司法审查行政裁量的理论。他希望通过诉诸法律目的和社会观念来排除不确定法律概念中的裁量性，从而使不确定法律概念确定化。 [14]之后，这一司法审查方法就在其他国家的司法判决中被提及，并经常被表述为“社会观念上明显缺乏妥当性”， [15]从而判定超越行政裁量权范围的行为违法。《行政诉讼法》第54条规定的“滥用职权”、“显失公正”，实际上就可以通过导入社会观念来判定。例如，河南省郑州市中牟县人民法院的一份判决书指出：“具体行政行为的合法性……还包括行政机关在自由裁量领域合理使用行政自由裁量权，明显不合理的具体行政行为构成滥用职权”。 [16] 对于什么是“明显不合理”的问题，法院就可以诉诸社会观念标准进行判断。

　　社会观念，亦被称为社会的一般观念，其实在民事（相当于习惯）、刑事（相当于常识或经验法则）案件的判决中时常使用，在行政案件中亦是如此。在现实生活中，人们的观念、日常行动、法的纷争和法律制度之间是相互关联和相互作用的。人们的观念对法律制度会有所反应，法律制度也会对人们的观念有所反馈。从长远来看，人们的观念和行动有时对法官造法也是有意义的，反过来，对立法机关的立法也有直接或间接的贡献。 [17]国家的实定法不仅具有封闭性，而且还具有开放性，对于某些规定可以作弹性的解释。而社会观念大致相当于没有被成文化的法，可以对实定法进行解释和补充，发挥积极作用。当然，在社会观念型司法审查中，社会观念的内容并不一定明确，故而用在现实社会中处于支配地位的社会观念来判断违法性存在着明显的局限。

　　4．法律原则型司法审查

　　在缺乏法律规则加以司法审查时，法院可以通过适用法律原则来审查行政裁量的合法性。行政裁量权的行使不得违反宪法原则和其他法律原则。由于行政的广泛性和复杂性，法律原则作为法源的一种，对确保裁量权的正当行使具有不可忽视的作用。也正是法律原则的存在和适用，才真正编织了恢恢法网，将行政裁量圈定在法治的天空下。

　　在行政诉讼中，常用的法律原则有比例原则、平等原则和信赖保护原则等。在具体案件中，行政主体行使裁量权时如果法律后果的选择不符合法律目的或者所选择的措施缺乏必要性、给相对人和其他利害关系人造成的损益不均衡，那么就违反了比例原则。当然，运用比例原则的司法审查方法本身在司法审查强度上也有高低之分，一般可分为明显的不均衡（最低密度）、相当程度的不均衡（中间密度）和严格的均衡性（最高密度）三种， [18]在司法审查中前两种审查强度适用较多。

云南省昆明市人民政府


昆明市人民政府令第51号


　　《昆明市人民政府关于废止部分规章规范性文件的决定》已经2004年7月1日市人民政府第53次常务会议通过，现予公布，自发布之日起施行。

市长　章振国
二○○四年七月一日


昆明市人民政府关于废止部分规章规范性文件的决定

　　为了维护法制统一，根据《中华人民共和国行政许可法》第八十三条第二款的规定，市人民政府法制办公室会同有关部门对市人民政府制定现行有效的251件规章规范性文件进行全面清理，根据清理结果，市人民政府决定对其中70件规章规范性文件予以废止，具体如下：
　　1、转发国务院关于发布《企业职工奖惩条例》的通知
　　发文字号：昆政发〔1982〕163号
　　说明：适用期已过，执行国家新的标准。
　　2、关于“在城区边缘规划区内征用土地征收市政设施配套费的报告”的批复
　　发文字号：昆政复〔1983〕14号
　　说明：按照省的规定执行。
　　3、昆明市人民政府关于对部分刀具实行管制的布告
　　发文字号：昆政发〔1983〕206号
　　说明：按照公安部规定执行，继续加强管理。
　　4、关于加强城区噪声管理的通告
　　发文字号：昆政发〔1985〕138号
　　说明：适用期已过，执行国家新的法律法规。
　　5、关于接待外国人住宿旅店的暂行管理办法
　　发文字号：昆政复〔1985〕76号
　　说明：适用期已过，执行国家新的法律法规。
　　6、关于加强勤工俭学经济活动管理的暂行规定
　　发文字号：昆政发〔1986〕99号
　　说明：按照《昆明市中小学幼儿园场地校舍建设保护条例》执行。
　　7、关于对爆炸物品和挖砂采石作业的管理规定
　　发文字号：昆政发〔1986〕74号
　　说明：按照《中华人民共和国矿产资源法》和《中华人民共和国民用爆炸物品管理条例》执行。
　　8、批转市滇管会《关于加强滇池渔业管理的报告》的通知
　　发文字号：昆政发〔1986〕169号
　　说明：适用期已过。
　　9、关于人防工程平时使用的暂行规定
　　发文字号：昆政复〔1986〕90号
　　说明：被《昆明市人民防空工程管理规定》取代。
　　10、昆明市城镇拆除爆破安全管理暂行条例
　　发文字号：昆政复〔1986〕121号
　　说明：执行国家新的法律法规。
　　11、昆明市关于加强文物保护管理的暂行规定
　　发文字号：昆政发〔1987〕19号
　　说明：被《昆明市文物保护条例》取代。
　　12、昆明市治安联防工作细则
　　发文字号：昆政复〔1987〕11号
　　说明：适用期已过，执行国家新的法律法规。
　　13、关于加强城区噪声管理的补充规定
　　发文字号：昆政发〔1988〕94号
　　说明：适用期已过，执行国家新的法律法规。
　　14、昆明市林业行政管理处罚规定
　　发文字号：昆政发〔1988〕170号
　　说明：按照省的地方性法规执行。
　　15、关于对在原有用地上扩建增容的工程以及零星住宅建设收取市政配套费的补充规定
　　发文字号：昆政发〔1988〕203号
　　说明：按照省的规定执行。
　　16、昆明市烟花爆竹安全管理规定
　　发文字号：昆政复〔1988〕98号
　　说明：按照国家的法律法规执行。
　　17、昆明市眼镜市场管理暂行办法
　　发文字号：昆政复〔1989〕8号
　　说明：按照云南省《眼镜行业技术服务管理规范》执行。
　　18、印发《滇池综合整治大纲》的通知
　　发文字号：昆政发〔1989〕16号
　　说明：被《滇池流域水污染防治“十五”计划》和2002年修订的《滇池保护条例》取代。
　　19、关于占用市区道路（空地）建盖临时性建筑及道路开挖办理审批手续的通知
　　发文字号：昆政发〔1989〕27号
　　说明：按照《中华人民共和国城市规划法》和《昆明市城市道路管理条例》执行。
　　20、昆明市城镇土地使用税征收管理暂行办法
　　发文字号：昆政发〔1989〕145号
　　说明：适用期已过，执行国家新的法规。
　　21、昆明市建筑行业安全监督办法
　　发文字号：昆政发〔1989〕171号
　　说明：适用期已过，执行国家新的法规。
　　22、昆明市乡镇客货运输船舶管理办法
　　发文字号：昆政复〔1989〕114号
　　说明：按照国家新的法规执行。
　　23、昆明市森林植物检疫实施规定
　　发文字号：昆政复〔1990〕56号
　　说明：按照国家新的法规执行。
　　24、昆明地区医院太平间管理暂行规定
　　发文字号：昆政办〔1990〕185号
　　说明：被《昆明市殡葬管理条例》取代。
　　25、昆明市贯彻《云南省计划生育条例》暂行规定
　　发文字号：昆政发〔1991〕52号
　　说明：按照省的地方性法规执行。
　　26、昆明市电信通信建设和管理规定
　　发文字号：昆政发〔1991〕166号
　　说明：适用期已过，执行国家新的法律法规。
　　27、昆明市企业（单位）依法纳税责任制规定（试行）
　　发文字号：昆政发〔1991〕72号
　　说明：按照国家法律执行。
　　28、昆明市社会力量办学管理办法
　　发文字号：昆政发〔1991〕118号
　　说明：按照国家新的法律法规执行。
　　29、关于批转《昆明市新建住宅小区实行综合开发配套建设的请示》的通知
　　发文字号：昆政发〔1991〕153号
　　说明：适用期已过，执行国家新的法律法规。
　　30、昆明市饮食业夜市场管理办法
　　发文字号：昆政发〔1991〕234号
　　说明：按照省的地方性法规执行。
　　31、昆明市水利工程供水水费征收标准
　　发文字号：昆政复〔1992〕5号
　　说明：按照省的规定执行。
　　32、昆明市文明单位建设管理办法
　　发文字号：昆政发〔1992〕12号
　　说明：按照1997年市文明委下发的《昆明市文明单位建设管理办法》（昆文明委〔1998〕01号）执行。
　　33、昆明市城市浪费用水处罚细则
　　发文字号：昆政复〔1992〕25号
　　说明：被《昆明市城市节约用水管理条例》取代。
　　34、昆明市废旧金属收购业治安管理暂行规定
　　发文字号：昆政复〔1992〕36号
　　说明：采用经常性监督检查的方式继续加强管理。
　　35、昆明市锅炉压力容器违章处理办法
　　发文字号：昆政复〔1992〕43号
　　说明：按照国家新的法规执行。
　　36、昆明市工程造林管理暂行办法
　　发文字号：昆政办〔1992〕88号
　　说明：按照省的地方性法规执行。
　　37、昆明市河道管理办法
　　发文字号：昆政发〔1992〕125号
　　说明：适用期已过，执行国家新的法律法律。
　　38、昆明市卫生防病监督监测管理办法
　　发文字号：昆政复〔1993〕48号
　　说明：按照国家新的法律执行。
　　39、昆明市租赁房屋治安管理规定
　　发文字号：昆政发〔1993〕160号
　　说明：被《昆明市房屋租赁治安管理规定》（昆政复〔2003〕6号）取代。
　　40、昆明市城镇房地产中介服务管理暂行办法
　　发文字号：昆政复〔1994〕64号
　　说明：被《昆明市城市房地产交易管理条例》取代。
　　41、昆明市文物市场管理规定
　　发文字号：昆政发〔1995〕5号
　　说明：被《昆明市文物保护条例》取代。
　　42、昆明市公共文化娱乐场所消防管理规定
　　发文字号：昆政发〔1995〕21号
　　说明：按照国家新的法律法规执行。
　　43、昆明市人民政府关于加强自行车停车场(点)管理的通告
　　发文字号：昆政发〔1995〕25号
　　说明：被《昆明市城市道路管理条例》取代。
　　44、昆明市城镇房屋装饰改造管理规定
　　发文字号：昆政复〔1995〕51号
　　说明：按照国家新的法律法规执行。
　　45、昆明市土地监察办法
　　发文字号：昆政发〔1995〕90号
　　说明：按照国家新的法律法规执行。
　　46、昆明市林地管理办法
　　发文字号：昆政发〔1996〕1号
　　说明：按照省的地方性法规执行。
　　47、昆明市公有住房租金改革实施细则
　　发文字号：昆政发〔1996〕9号
　　说明：适用期已过，执行国家新的法律法规。
　　48、昆明市城镇企业职工养老保险办法
　　发文字号：昆政发〔1996〕52号
　　说明：按照省的地方性法规和省政府规章执行。
　　49、昆明市土地增值税征收管理办法
　　发文字号：昆政发〔1996〕71号
　　说明：按照国家新的法律法规执行。
　　50、昆明市墙改专项用费贷款使用、申报及审批程序实施办法
　　发文字号：昆政复〔1997〕10号
　　说明：调整对象已消失，执行国家新的政策。
　　51、昆明市公园、风景名胜区管理规定
　　发文字号：昆政发〔1998〕7号
　　说明：按照国务院和省的法规执行。
　　52、昆明市建设工程抗震设防管理办法
　　发文字号：昆政发〔1998〕36号
　　说明：适用期已过，执行国家新的法律。
　　53、昆明市鼓励招商引资有功人员奖励试行办法
　　发文字号：昆政发〔1998〕52号
　　说明：被《昆明市招商引资奖励暂行规定》、《昆明市招商引资代理制实施办法》和《国内招商引资代理制实施办法》取代。
　　54、昆明市企业职工工伤保险办法
　　发文字号：昆政发〔1998〕68号
　　说明：按照国家新的法规执行。
　　55、昆明市外地建筑业企业管理规定
　　发文字号：昆政发〔1998〕103号
　　说明：适用期已过，执行国家新的法律法规。
　　56、昆明市关于加强甲醇管理的规定
　　发文字号：昆政发〔1998〕109号
　　说明：按照国家新的法规执行。
　　57、昆明市户外广告登记管理办法
　　发文字号：昆政发〔1999〕9号
　　说明：按照昆明市地方性法规执行。
　　58、昆明市户外广告设置管理办法
　　发文字号：昆政发〔1999〕10号
　　说明：按照昆明市地方性法规执行。
　　59、昆明市电信通信设施保护和建设实施办法
　　发文字号：昆政发〔1999〕12号
　　说明：适用期已过，执行国家新的法律法规。
　　60、昆明市污染物排放许可证管理办法
　　发文字号：昆政复〔1999〕24号
　　说明：按照国家新的法律法规执行。
　　61、昆明市人民政府关于加强公共场所治安管理的通告
　　发文字号：昆政发〔1999〕61号
　　说明：按照国家的法律执行。
　　62、昆明市贯彻《云南省民办科技企业条例》实施办法
　　发文字号：昆政发〔1999〕72号
　　说明：适用期已过，执行国家新的法律法规。
　　63、昆明市物业管理服务收费管理办法
　　发文字号：昆政发〔1999〕74号
　　说明：按照国家新的法规执行。
　　64、昆明市房地产综合开发管理办法
　　发文字号：昆政发〔1999〕84号
　　说明：按照国家的法律法规执行。
　　65、昆明市社会治安公共安全技术防范管理办法
　　发文字号：昆政发〔1999〕85号
　　说明：按照公安部规定执行。
　　66、昆明市人民政府关于加强我市保安服务组织和保安人员管理的通告
　　发文字号：昆政发〔2000〕70号
　　说明：按照省的地方性法规执行。
　　67、关于在昆明市实施建设工程项目施工图设计文件审查工作的意见
　　发文字号：昆政发〔2001〕4号
　　说明：适用期已过，执行国家新的法律法规。
　　68、昆明市涉案价格认证管理办法
　　发文字号：政府令第24号(2001年)
　　说明：按照省政府规定执行。
　　69、昆明市人民政府关于对城市生活垃圾实行统一管理的通告
　　发文字号：昆政发〔2001〕26号
　　说明：被《昆明市城市市容和环境卫生管理条例》取代。
　　70、昆明市人民政府关于整治城市市容市貌的通告
　　发文字号：昆政发〔2002〕26号
　　说明：被《昆明市城市市容和环境卫生管理条例》取代。