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福建省人事争议仲裁规则

作者:法律资料网 时间:2024-07-06 09:45:44  浏览:9294   来源:法律资料网
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福建省人事争议仲裁规则

福建省人事厅


福建省人事争议仲裁规则


《福建省人事争议仲裁规则》、《人事争议仲裁员守则》、《人事争议仲裁员聘任、解聘办法》和《人事争议仲裁委员会组织规则》已由福建省人事争议仲裁委员会第二次全体会议于2006年6月2日通过,现予公布,自2006年7月1日起施行。





福建省人事争议仲裁委员会

二00六年六月二十二日



福建省人事争议仲裁规则



第一章 总 则



第一条 为规范人事争议仲裁行为,保证公正、及时地处理人事争议,保护当事人的合法权益,根据《福建省事业单位人事争议处理规定》,制定本规则。

第二条 本规则适用于本省各人事争议仲裁委员会处理人事争议案件。

第三条 人事争议仲裁委员会依法独立处理人事争议。

第四条 当事人在人事争议仲裁中的地位平等。

第五条 人事争议仲裁应当遵循合法、公正、及时的原则。



第二章 受案范围和管辖



第六条 人事争议仲裁委员会受理下列人事争议:

(一)事业单位与其工作人员之间因辞职、辞退及履行聘用合同发生的人事争议;

(二)民办非企业单位和与其建立聘用合同关系的工作人员因履行聘用合同发生的人事争议;

(三)法律、法规规定的其他人事争议。

第七条 人事争议仲裁委员会不受理下列争议:

(一)事业单位与其参照《中华人民共和国公务员法》管理的工作人员之间发生的人事争议;

(二)事业单位和与其建立劳动合同关系的劳动者之间发生的劳动争议。

第八条 人事争议仲裁委员会按照下列规定受理人事争议案件,法律、法规另有规定的,从其规定:

(一)省人事争议仲裁委员会受理在福州市行政区域内的中央属事业单位、省属事业单位的人事争议案件;

(二)设区的市人事争议仲裁委员会受理市属事业单位,以及在设区的市(福州市除外)行政区域内的中央属事业单位、省属事业单位的人事争议案件;

(三)县(市、区)人事争议仲裁委员会受理县(市、区)属事业单位的人事争议案件。

省、设区的市、县(市、区)人事争议仲裁委员会分别受理同级人民政府民政部门登记的民办非企业单位的人事争议案件。

第九条 人事争议仲裁委员会受理案件后发现该争议不属于法律、法规规定可以受理的人事争议或者依法不应由本人事争议仲裁委员会受理的,应当告知申请人撤回仲裁申请;申请人不撤回的,应当驳回申请。



第三章 仲裁参加人



第十条 与人事争议有直接利害关系的争议双方为人事争议案件的当事人。

工作人员死亡的,可以由其继承人参加仲裁活动。

法人由其法定代表人参加仲裁活动,其他组织由其主要负责人参加仲裁活动。

在仲裁过程中,法定代表人或者主要负责人更换的,应当由新的法定代表人或者主要负责人继续参加仲裁活动,原法定代表人或者主要负责人参加仲裁活动的行为有效。

第十一条 无民事行为能力和限制民事行为能力的工作人员,可以由其法定代理人代为参加仲裁活动;没有法定代理人的,由人事争议仲裁委员会为其指定代理人代为参加仲裁活动。

第十二条 当事人、法定代理人可以委托律师或者其他代理人一至二人参加仲裁活动。其他代理人可以是当事人的近亲属、有关单位推荐的人、经人事争议仲裁委员会同意的其他公民。

委托他人代理的,应当向人事争议仲裁委员会提交有委托人签名(盖章)的授权委托书,并明确委托事项和权限。代理人代为承认、放弃、变更仲裁请求,进行和解,提出反请求,必须有委托人的特别授权。

委托人如果变更代理人的代理权限或者解除代理权,应当书面告知人事争议仲裁委员会,并由人事争议仲裁委员会通知对方当事人或者代理人。

第十三条 当事人个人一方三人以上,并有共同的仲裁请求、事实和理由的,应当共同书面推选一至三名代表人参加仲裁活动;不能协商推选代表人的,由人事争议仲裁委员会指定。

代表人在仲裁中的行为对其他当事人发生效力,但代表人变更、放弃仲裁请求或者承认对方当事人的仲裁请求,进行和解的,必须经被代表人书面同意或者有被代表人的明确授权。

第十四条 与人事争议案件处理结果有利害关系的第三人,经申请并获准后可参加仲裁活动,必要时也可由人事争议仲裁委员会直接通知其参加仲裁活动。

第十五条 当事人应当正当行使自己的权利,遵守仲裁庭纪律,自觉维护仲裁庭秩序,履行发生效力的调解书和裁决书。

在人事争议处理期间,当事人双方不得有激化矛盾的行为,工作人员应当遵守单位的规章制度,单位应当暂缓执行处理决定。



第四章 申请和受理



第十六条 当事人申请人事争议仲裁应当符合下列条件:

(一)申请人与本案有直接的利害关系;

(二)有明确的被申请人;

(三)申请仲裁的人事争议属于人事争议仲裁委员会受案范围;

(四)申请仲裁的人事争议属于该人事争议仲裁委员会管辖;

(五)有具体的仲裁请求和事实、理由;

(六)符合申请仲裁的时效规定;

(七)未经过其他仲裁机构或者人民法院处理。

第十七条 当事人申请人事争议仲裁,应当自人事争议发生之日起六十日内向人事争议仲裁委员会提出书面申请,并按照被申请人人数递交副本。

申请书应当载明下列事项:

(一)申请人、被申请人基本情况;包括当事人的姓名、性别、年龄、民族、工作单位、联系方式,法人或者其他组织的名称、地址和法定代表人或者主要负责人的姓名、职务和联系方式;有代理人的,写明代理人的姓名、性别、年龄、民族、职业、工作单位和联系方式;

(二)仲裁请求和所根据的事实、理由;

(三)证据和证据来源、证人姓名和住所。

申请人提交的申请书不符合要求或者未提交符合申请条件的相应证据材料的,人事争议仲裁委员会应当一次性告知申请人需要补正的全部内容。申请人应当自人事争议仲裁委员会告知之日起五日内补正,补正完毕并提交之日视为人事争议仲裁委员会收到仲裁申请之日。申请人不按要求进行补正的,视为撤回仲裁申请。

当事人因不可抗力或者有其他正当理由超过规定的申请仲裁时效,人事争议仲裁委员会经审查属实的,应当受理。

第十八条 当事人增加、变更仲裁请求或者提起反请求的,应当在举证期限届满前以书面的形式提出,并附有符合申请条件的相应的证据材料。

申请人增加仲裁请求,被申请人提出反请求,第三人提出与本案有关的仲裁请求,可以合并审理。

第十九条 人事争议仲裁委员会办公室负责审查人事争议仲裁申请并办理立案审批手续。

人事争议仲裁委员会应当自收到仲裁申请之日起七日内依法作出受理或者不予受理的决定。决定受理的,应当自作出决定之日起七日内将《案件受理通知书》送达申请人,将《应诉通知书》和仲裁申请书副本送达被申请人,并组成仲裁庭或者指定仲裁员;决定不予受理的,应当自作出决定之日起七日内书面通知申请人并说明不予受理的理由。

第二十条 被申请人应当自收到申请书副本和《应诉通知书》之日起十五日内提交答辩书。

被申请人提交答辩书的,人事争议仲裁委员会应当自收到答辩书之日起七日内将答辩书副本送达申请人。被申请人未提交答辩书的,不影响人事争议仲裁委员会审理。



第五章 组成仲裁庭



第二十一条 人事争议仲裁委员会处理人事争议案件,实行仲裁员、仲裁庭制度。

人事争议仲裁委员会决定受理人事争议案件的,应当自作出决定之日起七日内组成仲裁庭或者指定仲裁员。

仲裁庭由三名仲裁员组成,其中一名为首席仲裁员,负责仲裁庭成员的召集并主持仲裁庭的仲裁活动。

简单的人事争议案件,人事争议仲裁委员会可以指定一名仲裁员处理。

第二十二条 有下列情形之一的,仲裁员应当自行申请回避,当事人或者其代理人有权申请其回避:

(一)是本案的当事人或者当事人、代理人近亲属的;

(二)与本案有利害关系的;

(三)与本案当事人、代理人有其他关系,可能影响公正裁决的。

前款的规定适用于书记员和翻译人员。

当事人或者其代理人以口头或者书面形式提出回避申请的,应当在首次开庭前提出并说明理由。回避事由在首次开庭后知道的,可以在最后一次开庭终结前提出并说明理由。

人事争议仲裁委员会对回避申请,应当在申请提出之日起五日内作出决定,并以口头或者书面形式通知当事人或者其代理人和相关的仲裁员。

第二十三条 仲裁员的回避由人事争议仲裁委员会主任或者副主任决定,人事争议仲裁委员会主任或者副主任担任仲裁员的,由人事争议仲裁委员会决定。

在是否回避的决定作出前,被申请回避的仲裁员应当暂停参与本案的工作,但案件需要采取紧急措施的除外。



第六章 开庭准备



第一节 当事人举证



第二十四条 人事争议仲裁委员会应当在送达《案件受理通知书》或者《应诉通知书》时,一并向当事人送达《举证通知书》。

第二十五条 人事争议仲裁案件当事人应当对自己的主张负责举证。

事业单位辞退工作人员、不同意工作人员辞职或者单方面作出解除、变更聘用合同等决定引起人事争议的,由作出决定的单位负举证责任。

当事人未在规定的举证期限内提出证据,或者虽提出证据但不足以证明其事实主张的,由负有举证责任的当事人承担不利后果。当事人逾期提交证据材料的,人事争议仲裁委员会审理时不组织质证,但对方当事人同意质证的除外。

当事人举证期限为十五日,自收到《案件受理通知书》或者《应诉通知书》的次日起计算。当事人增加、变更仲裁请求或者提起反请求的,举证期限重新计算。

第二十六条 当事人在举证期限内提交证据材料确有困难的,应当在举证期限内向人事争议仲裁委员会申请延期举证,经人事争议仲裁委员会准许,可以适当延长举证期限。

第二十七条 当事人向人事争议仲裁委员会提供证据,应当提供原件或者原物。如需自己保存证据原件、原物或者提供原件、原物确有困难的,可以提供经人事争议仲裁委员会核对无异的复制件或者复制品。

第二十八条 当事人应当对其提交的证据材料逐一分类编号,对证据材料的来源、证明对象和内容作简要说明,签名盖章,注明提交日期,并依照对方当事人人数提出副本。

人事争议仲裁委员会收到当事人提交的证据材料,应当出具收据。



第二节 调查取证



第二十九条 符合下列条件之一的,当事人及其代理人可以申请人事争议仲裁委员会调查取证:

(一)申请调查收集的证据属于国家有关部门保存并须人事争议仲裁委员会依职权调取的档案材料;

(二)涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私的材料;

(三)当事人及其代理人确因客观原因不能自行收集的其他材料。

第三十条 申请调查取证不得迟于举证期限届满之日。申请书应当载明被调查人的姓名或者单位名称、住所地等基本情况,所要调查收集的证据的内容以及需要由人事争议仲裁委员会调查收集证据的原因及其要证明的事实。

人事争议仲裁委员会对申请不予准许的,应当书面通知当事人及其代理人。当事人及其代理人可以在收到通知书之日起三日内书面申请复核一次。

第三十一条 人事争议仲裁委员会有权向有关单位查阅与案件有关的档案、资料和其他证明材料,并有权向知情人调查。有关单位和个人不得拒绝,并应当如实提供相关材料。

人事争议仲裁委员会之间可以相互委托调查。

调查人员调查时,应当有两名以上调查人员参加,并向被调查人出示证件。

询问被调查人或者证人,应当先问明姓名、年龄、职业等基本情况同时应当问明与当事人的关系,并告知其权利与义务。

调查人员应当当场制作调查笔录,由调查人员、记录人员分别签名或者盖章;被调查人或者证人应当在阅读笔录并确认无误后,逐页签名。

仲裁员及其它相关工作人员对调查中涉及的国家秘密、商业秘密和个人隐私应当保密。

第三十二条 调查人员调查收集的书证,可以是原件,也可以是经核对无误的副本或者复制件。是副本或者复制件的,应当在调查笔录中说明来源和取证情况。

调查人员调查收集的物证应当是原物。被调查人提供原物确有困难的,可以提供复制品或者照片。提供复制品或者照片的,应当在调查笔录中说明取证情况。

调查人员调查收集计算机数据或者录音、录像等视听资料的,应当要求被调查人提供有关资料的原始载体。提供原始载体确有困难的,可以提供复制件。提供复制件的,调查人员应当在调查笔录中说明其来源和制作经过。

摘录有关单位制作的与案件事实相关的文件、材料,应当注明出处,保持内容相应的完整性,不得断章取义。并加盖制作单位或者保管单位的印章,摘录人和其他调查人员应当在摘录件上签名或者盖章。

第三十三条 当事人申请鉴定,不得迟于举证期限届满之日。当事人申请鉴定经人事争议仲裁委员会同意后,由双方当事人协商确定鉴定机构、鉴定人员,协商不成的,由人事争议仲裁委员会指定。鉴定费由申请一方预付。

对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人,在人事争议仲裁委员会指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料,致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的,应当自行承担法律后果。

第三十四条 当事人对人事争议仲裁委员会指定的鉴定机构、鉴定人员作出的鉴定结论有异议,申请重新鉴定提出证据证明存在下列情形之一的,人事争议仲裁委员会应予准许:

(一)鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的;

(二)鉴定程序严重违法的;

(三)鉴定结论明显依据不足的;

(四)经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。

对有缺陷的鉴定结论,可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的,不予重新鉴定。



第三节 证据交换



第三十五条 人事争议仲裁委员会认为有必要的,可以组织当事人在开庭审理前交换证据。

第三十六条 当事人收到对方交换的证据后提出反驳并提出新证据的,人事争议仲裁委员会应当通知当事人在指定的时间进行交换。但证据交换不超过两次。

第三十七条 当事人在仲裁庭上可以提出新的证据。

一方当事人提出新的证据的,人事争议仲裁委员会应当通知对方当事人在合理期限内提出意见或者举证。

第一款规定的“新的证据”,是指当事人在举证期限届满后新发现的证据。

经人事争议仲裁委员会准许延期举证,当事人因客观原因仍未能在准许的期限内提供的证据,而不审理该证据可能导致仲裁明显不公的,可视为新的证据。

第三十八条 当事人提出新的证据的期限,应当在最后一次仲裁庭辩论之前。在仲裁裁决作出后,对当事人提出的证据,仲裁庭不予接受。



第七章 审理和裁决



第三十九条 仲裁庭处理人事争议,应当先行调解。

证据交换后,仲裁庭应当询问当事人是否愿意由仲裁庭指定仲裁员组织庭前调解。

开庭审理的,仲裁庭应当在仲裁庭辩论结束时询问当事人是否愿意进行调解。

当事人为达成调解协议或者和解的目的作出妥协所涉及的对案件事实的认可,不得在其后的仲裁中作为对其不利的证据。

第四十条 调解达成协议的,由仲裁庭根据协议内容制作调解书。调解书经双方当事人签收后即发生法律效力。

能够即时履行的案件和其他不需要制作调解书的案件,当事人各方同意在调解协议上签名或者盖章后生效的,人事争议仲裁委员会可予以审查确认。

当事人自行和解的,申请人可以撤回仲裁申请,也可以请求仲裁庭根据其达成的和解协议制作调解书。当事人拒收调解书的,不影响调解书的效力。

第四十一条 庭前调解未达成协议或者调解书签收前当事人反悔的,仲裁庭应当及时组织开庭审理。

第四十二条 仲裁庭处理人事争议案件,应当开庭审理。仲裁庭应当于开庭七日前将仲裁庭组成人员、开庭时间、地点等书面通知当事人。

仲裁申请人经书面通知无正当理由不到庭或者未经许可中途退庭的,视为撤回仲裁申请。被申请人经书面通知无正当理由不到庭或者未经许可中途退庭的,可以缺席仲裁。

当事人可以协议公开仲裁,但涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私的除外。

第四十三条 公开审理的案件允许公民旁听。旁听人员凭人事争议仲裁委员会办公室发放的旁听证进入仲裁庭。

第四十四条 开庭审理前,书记员应当查明当事人和其他仲裁参加人是否到庭,宣布仲裁庭纪律。首席仲裁员应当核对当事人和其他仲裁参加人的身份,并询问双方当事人有无异议。

开庭时,由首席仲裁员宣布开庭,宣布案由,宣布仲裁庭组成人员、书记员名单,告知当事人有关权利义务,询问当事人是否申请回避。

当事人提出回避申请的,首席仲裁员应当宣布休庭。当事人申请回避的理由不能成立的,首席仲裁员在重新开庭时口头或书面予以驳回,并说明理由,口头驳回的应当记录在案;当事人申请回避的理由成立的,按原程序更换应当回避的仲裁员。

第四十五条 仲裁庭调查按以下顺序进行:

(一)申请人陈述;

(二)被申请人陈述;

(三)有第三人的,第三人陈述;

(四)告知证人的权利义务,证人作证,宣读未到庭证人的证言;

(五)出示证据,并进行质证。

第四十六条 当事人申请证人出庭作证,应当在举证期限届满前提出,并经人事争议仲裁委员会许可。

证人应当出庭作证。证人出庭确有困难的,经仲裁庭同意,可以提交书面证言。

仲裁员和当事人可以对证人进行询问。但仲裁员不能与当事人进行辩论或者明确表态、暗示支持一方当事人的观点。

证人不得旁听仲裁庭审理;询问证人时,其他证人不得在场。仲裁庭认为有必要的,可以让证人进行对质。

第四十七条 当事人可以向人事争议仲裁委员会申请一至二名具有专门知识的人员出庭就案件的专门性问题进行说明。人事争议仲裁委员会准许其申请的,有关费用由提出申请的当事人负担。

仲裁员可以对出庭的具有专门知识的人员进行询问。

经仲裁庭准许,当事人可以对出庭的具有专门知识的人员进行询问;当事人各自申请的具有专门知识的人员也可以就有关案件中的问题进行对质,也可以对鉴定人进行询问。

第四十八条 证据应当在仲裁庭上出示并由当事人质证。未经质证的证据,不能作为裁决的依据。

当事人在证据交换过程中认可并记录在卷的证据,经仲裁员在庭审中说明后,可以作为认定案件事实的依据。

涉及国家秘密、商业秘密和个人隐私或者法律规定的其他应当保密的证据不得在开庭时公开质证。

第四十九条 对书证、物证、视听资料进行质证时,当事人有权要求出示证据的原件或者原物。但有下列情况之一的除外:

(一)出示原件或者原物确有困难并经人事争议仲裁委员会准许出示复制件或者复制品的;

(二)原件或者原物已不存在,但有证据证明复制件、复制品与原件或原物一致的。

第五十条 质证时,当事人应当围绕证据的真实性、关联性、合法性,针对证据证明力有无以及证明力大小,进行质疑、说明与辩驳。

第五十一条 质证按下列顺序进行:

(一)申请人出示证据,被申请人、第三人与申请人进行质证;

(二)被申请人出示证据,申请人、第三人与被申请人进行质证;

(三)第三人出示证据,申请人、被申请人与第三人进行质证。

人事争议仲裁委员会依照职权调查收集的证据应当在庭审时出示,听取当事人意见,并可就调查收集该证据的情况予以说明。

第五十二条 当事人在仲裁庭上提出新的证据的,对方当事人可以要求质证,是否允许由仲裁庭决定。

当事人经仲裁庭许可,可以向证人、鉴定人发问,但对本案无关的问题,证人、鉴定人有权拒绝回答。

第五十三条 仲裁庭调查结束后,应当组织辩论,辩论按以下顺序进行:

(一)申请人及代理人发言;

(二)被申请人及代理人答辩;

(三)第三人及代理人发言或答辩;

(四)互相辩论。

第五十四条 仲裁庭应当引导或者告知双方应当就本案争议的焦点问题进行辩论。辩论终结后,仲裁庭应当询问各方的最后意见。

当事人在辩论中应当听从仲裁庭指挥。当事人或者代理人与本案无关的发言,或者有人身攻击言论、不遵守仲裁纪律的,仲裁庭应当及时制止。经劝阻无效的,可责令其退出仲裁庭。

第五十五条 当事人在辩论结束后明确表示同意调解的,仲裁庭可以当庭调解也可以休庭后调解。

当事人不愿调解或者调解不成的,仲裁庭可以在合议后当庭裁决,也可以另行择期裁决。

仲裁庭当庭裁决或者决定择期裁决后,应当宣布闭庭。

第五十六条 庭审结束前,仲裁庭认为必要或者同意当事人要求重新调查收集证据、鉴定的,应当明确补充证据的期限,逾期不能提出的,仲裁庭可根据已有的证据认定案件事实并作出裁决。

仲裁庭决定不再开庭审理的,应当将当事人补充提交的证据进行交换,并给予当事人合理的书面质证期间。

第五十七条 在案件受理后,裁决作出前,当事人要求撤回仲裁申请的,由人事争议仲裁委员会决定是否准许。

当事人经人事争议仲裁委员会同意撤回仲裁申请的,不得以同一事实和理由再次提出仲裁申请。

第五十八条 仲裁庭裁决人事争议案件,实行少数服从多数的原则,不同意见必须如实记录。无法形成多数意见的,按首席仲裁员的意见裁决。

仲裁庭对重大或者疑难的人事争议案件的处理,可以提交人事争议仲裁委员会讨论决定;人事争议仲裁委员会的决定,仲裁庭必须执行。

第五十九条 书记员应当当庭记录开庭活动。开庭笔录应当交给当事人和其他仲裁参加人阅读。

当事人和其他仲裁参加人认为笔录无误的,应当在笔录上签名;拒绝签名的,书记员应当在开庭笔录上记明情况。当事人和其他仲裁参加人认为对自己的陈述记录有遗漏或差错的,可以申请仲裁庭补正。如果不予补正,应当将申请记录在案。

开庭笔录最后由仲裁员、书记员签名。

第六十条 仲裁庭应当在作出裁决之日起十日内制作裁决书,并送达双方当事人。

裁决书应当写明仲裁请求、争议事实、裁决理由、裁决结果和裁决日期并由仲裁员、书记员署名。

第六十一条 对裁决书中的错、漏事项,仲裁庭应当补正。

当事人发现裁决书中有前款规定情形的,可以自收到裁决书之日起十五日内,书面请求仲裁庭补正。

仲裁庭作出的补正,是原裁决书的组成部分。

第六十二条 仲裁庭处理人事争议案件,应当自受理仲裁申请之日起六十日内结束。案情复杂需要延期的,经人事争议仲裁委员会批准,可以适当延期,但延长的期限不得超过三十日。

下列期间不计入审限:

(一)公告期间;

(二)鉴定期间;

(三)处理当事人对管辖异议和回避请求所需的期间;

(四)人事争议仲裁委员会认定的有合理原因不应当计入的期间。

第六十三条 有下列情形之一的,仲裁庭应当中止仲裁活动:

(一)一方当事人死亡,需要等待继承人表明是否参加仲裁活动的;

(二)当事人丧失行为能力,尚未确定其法定代理人或者指定代理人的;

(三)作为一方当事人的法人终止,尚未确定权利义务承受人的;

(四)当事人因不可抗力,不能参加仲裁活动的;

(五)本案必须以另一案的审理结果为依据,而另一案尚未审结的;

(六)人事争议仲裁委员会或者仲裁庭认为的其他应当中止仲裁的情况。

仲裁中止的原因消除后,应当恢复仲裁。出现不可能恢复仲裁活动情形的,应当终结仲裁活动。

第六十四条 有关开庭前的准备和开庭审理的程序同时适用于独任仲裁员开庭处理的案件。



第八章 执行和监督



第六十五条 当事人对仲裁裁决不服的,自收到裁决书之日起十五日内,可以就争议事项向人民法院起诉;期满不起诉的,裁决书即发生法律效力。

当事人对发生法律效力的调解书或者裁决书,必须依照规定的期限履行;一方当事人逾期不履行的,另一方当事人可以申请人民法院执行。

第六十六条 当事人有证据证明已发生法律效力的裁决有下列情形的,可以自收到裁决书之日起十日内向作出裁决的人事争议仲裁委员会申请复核:

(一)仲裁庭的组成或者仲裁的程序严重违反法定程序,可能产生不公正裁决的;

(二)裁决所依据的证据是伪造的;

(三)对方当事人隐瞒了足以影响公正裁决的证据的;

(四)仲裁员在仲裁过程中有徇私舞弊、枉法裁决行为的。

第六十七条 人事争议仲裁委员会主任发现本委作出的已发生法律效力的仲裁裁决确属错误、需要重新仲裁的,应当提交人事争议仲裁委员会讨论决定。人事争议仲裁委员会决定重新仲裁的,应当另行组成仲裁庭处理。



第九章 期间和送达



第六十八条 人事争议发生之日是指当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日。

一方当事人将载明有关争议的事实的书面材料依法送达另一方当事人的,送达之日即可认定为人事争议发生之日。

第六十九条 仲裁期间和仲裁文书的送达适用民事诉讼的有关规定。

人事争议仲裁委员会可以在有关的人事人才网站上公告送达仲裁文书。



第十章 附 则



第七十条 本规则中除“十五日”、“三十日”“六十日”外,其它“日”均指工作日。

第七十一条 人事争议仲裁委员会按照案件难易程度和花费的办案时间等情况给予仲裁人员办案报酬。办案报酬从财政部门拨付的经费中支付。

第七十二条 本规则由福建省人事争议仲裁委员会负责解释。

第七十三条 本规则自2006年7月1日起施行。


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深圳经济特区人才市场条例

广东省深圳市人大常委会


深圳市人民代表大会常务委员会公告
第五十一号

  《深圳经济特区人才市场条例》经深圳市第三届人民代表大会常务委员会第十六次会议于2002年6月26日通过,现予公布,自2002年10月1日起施行。

深圳市人民代表大会常务委员会
二〇〇二年七月二十九日


深圳经济特区人才市场条例

(2002年6月26日深圳市第三届人民代表大会常务委员会第十六次会议通过)

第一章 总 则
  第一条 为规范深圳经济特区(以下简称特区)人才市场活动,保障人才市场相关单位和个人的合法权益,促进经济与社会发展,根据有关法律、法规的规定,结合特区实际,制定本条例。
  第二条 本条例适用于特区人才的招聘、应聘、租赁、转让、人才中介服务以及人才市场的行政管理活动。
  国家公务员的录用离职按国家有关规定执行。
  第三条 本条例所称人才,是指具有中专以上学历或者取得专业技术资格以及其他从事专业技术或者管理工作的人员。
  本条例所称人才市场,是指在市、区人民政府人事行政管理部门(以下简称人事行政部门)监督管理下,从事人才交流与服务及其他相关活动的市场。
  第四条 人才市场活动应当遵循自愿、自主、平等、公平、真实、诚信的原则,有利于促进人才资源的开发、利用和合理配置。
  第五条 市、区人事行政部门是本行政区域内人才市场的综合管理部门,负责本条例的实施。
  其他有关行政管理部门根据各自的职责做好人才市场管理的相关工作。
第二章 人才招聘与应聘
  第六条 用人单位依法享有自主招聘人才的权利。
  任何单位和个人不得违反法律、法规和国家有关政策的规定,强行要求用人单位接收其推荐的人员;不得干扰用人单位的正常招聘工作。
  第七条 用人单位可以采用下列方式招聘人才:
  (一)自行通过人才中介机构(以下简称中介机构)合法的经营场所或者人才交流会;
  (二)委托中介机构;
  (三)在公共媒体刊登广告;
  (四)其他合法方式。
  第八条 用人单位通过中介机构或者公共媒体发布招聘广告的,应当出具其营业执照或者成立批文。发布招聘岗位、人数、条件等事项时应当具体真实。
  第九条 用人单位在招聘活动中应当遵守下列规定:
  (一)不得有民族、地域、性别、宗教信仰等歧视性的规定;
  (二)不得向应聘人才收取押金、培训费、集资款、保证金等费用,或者以其他方式利用招聘活动牟取非法利益;
  (三)不得强制应聘人才提供与招聘职位无关的个人信息;
  (四)未经应聘人才本人同意,不得擅自公开其求职资料和个人信息,但法律法规另有规定的除外。
  第十条 未经用人单位同意,不得以营利为目的,擅自转发、公布用人单位的招聘信息。
  第十一条 用人单位招聘人才后,应当按照法律、法规的规定,与被聘人才签订劳动合同。
  第十二条 人才依法享有自主择业的权利,人才所属单位无正当理由不得干涉阻挠人才的应聘活动。
  本条例所称人才所属单位,是指与人才存在劳动关系的单位。
  第十三条 人才有下列情形之一的,不得擅自离职应聘:
  (一)正在承担国家、省、市重点工程、科研项目,未经所属单位同意的;
  (二)正在从事涉及国家安全或者重要机密工作的;
  (三)正在依法接受审查尚未结案的;
  (四)法律、法规规定的其他人员。
  第十四条 人才离职应聘,应当按照法律、法规和国家有关规定,遵守与所属单位之间的劳动合同或者协议。
  第十五条 人才应聘时,应当如实反映本人信息,提供真实的证件及其他相关证明材料。
  禁止伪造、变造、卖买文凭、资格证书,禁止提供、使用虚假证件及相关证明材料。
  第十六条 对人才市场活动中的违法行为,任何单位和个人有权向人事行政部门或者其他有关部门投诉或者举报。人事行政部门或者其他有关部门接到投诉或者举报后,应当立即进行查处,并将查处结果告知投诉人或者举报人。
第三章 人才租赁与转让
  第十七条 人才所属单位可以依照本条例,将人才出租或者转让,并从中取得收益。
  第十八条 本条例所称人才租赁,是指人才与其所属单位劳动关系不发生变更,所属单位将人才外派至人才承租单位工作,人才承租单位支付人才租赁费的行为。
  本条例所称人才转让,是指人才所属单位与人才解除劳动关系,将其转让至人才受让单位,人才受让单位支付人才转让费的行为。
  第十九条 人才所属单位出租或者转让人才时,应当与人才承租或者受让单位签订人才租赁或者转让协议。
  人才租赁协议应当载明被出租人才的租赁期限、工作任务以及人才租赁费的支付等内容。
  人才转让协议应当载明被转让人才原劳动合同的解除、新劳动合同的订立以及人才转让费的支付等内容。
  第二十条 出租或者转让人才应当尊重被出租或者被转让人才的意愿,并有其本人的书面同意。
  第二十一条 出租或者转让人才应当依法保障被出租或者被转让人才在工作条件、待遇、社会保险及其他方面的合法权益。
第四章 人才中介服务
  第二十二条 向市人事行政部门申请设立中介机构,应当符合人才市场发展规划,并具备下列条件:
  (一)有与开展人才中介业务相适应的经营场所、设施和十万元以上的注册资金;
  (二)有五名以上具有大专以上学历、取得人才中介服务资格证书的专职工作人员;
  (三)法律、法规和规章规定的其他条件。
  第二十三条 中介机构从事人才中介服务应当取得市人事行政部门颁发的执业许可证。
  执业许可证应当载明中介机构的名称、法定代表人、营业地址、业务范围、有效期限等内容。
  取得执业许可证的中介机构,属于企业的,应当向工商行政管理部门办理注册登记,领取营业执照;属于事业单位的,应当向事业单位登记机构办理登记。
  第二十四条 市人事行政部门应当自收到申请材料之日起三十日内作出决定。批准设立的,颁发执业许可证;不予批准的,应当给予申请人书面答复,并说明理由。
  第二十五条 中介机构变更或者终止的,应当向市人事行政部门和登记管理部门办理相关手续。
  第二十六条 中介机构实行许可证年审制度。年审由市人事行政部门在每年第一季度进行。
  市人事行政部门应当每年公布中介机构的设立、变更及注销情况。
  第二十七条 中介机构应当将执业许可证的正本或者副本置于其住所或者经营场所的显著位置。
  中介机构不得以任何形式将执业许可证出借、转让或者出租给他人。
  第二十八条 中介机构从事人才中介业务,可以收取中介服务费,收费标准由价格主管部门确定。
  中介机构应当公开服务项目、服务程序和收费标准。
  第二十九条 中介机构可以从事下列业务:
  (一)收集、整理、储存和发布人才供求信息;
  (二)推荐、招聘、租赁或者转让人才;
  (三)寻聘高级人才;
  (四)为用人单位和应聘人才提供洽谈场所;
  (五)进行人才测评和人才价值评估;
  (六)执业许可证载明的其他业务。
  第三十条 中介机构经人事行政部门委托可以从事下列人事代理业务:
  (一)人事档案管理;
  (二)专业技术人员职称资格评审申报;
  (三)文凭、职称资格等证书的验证;
  (四)办理人才引进手续;
  (五)代收代缴社会保险金;
  (六)执业许可证载明的其他人事代理业务。
  第三十一条 禁止中介机构进行下列行为:
  (一)提供虚假招聘应聘广告或者信息;
  (二)以欺诈为目的签订虚假合同,或者在合同之外进行虚假承诺;
  (三)与用人单位串通欺诈应聘人才;
  (四)以自己或者用人单位名义,向应聘人才收取中介服务费外的其他费用;
  (五)未经应聘人才同意,公开其个人资料或者信息;
  (六)法律、法规和规章禁止的其他行为。
  第三十二条 中介机构申办人才交流会应当符合下列条件:
  (一)人才交流会的名称、内容必须符合国家的有关规定以及主办单位的业务范围;
  (二)有完善的组织方案和安全措施;
  (三)有与人才交流会规模相适应的场所。
  中介机构举办人才交流会,应当向人事行政部门提出书面申请,人事行政部门应当自收到申请之日起五个工作日内作出是否批准的决定;不予批准的,应当给予申请人书面答复,并说明理由。
  第三十三条 中介机构举办人才交流会,应当符合安全、交通、卫生等城市管理方面的有关规定。
  第三十四条 从事人才信息中介服务的互联网站,应当报市人事行政部门备案。
第五章 高级人才寻聘服务
  第三十五条 中介机构为用人单位寻聘高级人才的活动适用本章规定。本章未作规定的,适用本条例其他规定。
  本条例所称高级人才,是指具有高级专业技术资格以及其他从事高级技术或者管理工作的人员。
  第三十六条 中介机构从事高级人才寻聘服务应当保护委托单位的商业秘密,并为高级人才的求职意愿保密。
  第三十七条 高级人才寻聘活动,可以不公开招聘信息。
  第三十八条 从事高级人才寻聘服务,其服务费用的数额和支付方式由中介机构与委托方协商确定。
  第三十九条 从事高级人才寻聘服务应当依法进行,不得损害高级人才所属单位的知识产权、商业秘密以及其他合法权益。
  第四十条 中介机构不得寻聘有本条例第十三条所列情形之一的高级人才。
第六章 管理与监督
  第四十一条 市人事行政部门根据社会经济发展的需要和人才发展的总体规划,制定并定期公布人才市场发展规划,对人才市场进行合理布局,促进人才市场的信息化、现代化建设。
  第四十二条 人事行政部门应当建立人才统计指标体系,定期发布人才供求预测,引导人才的有序流动,促进人才的合理配置。
  第四十三条 人事行政部门应当公开行政审批的条件、标准、时限和程序,为人才市场相关单位和个人提供优质、高效、便捷的服务。
  第四十四条 人事行政部门依法对人才市场进行管理与监督,查处违法行为,维护相关单位和个人的合法权益。
  第四十五条 人事行政部门应当将在人才市场活动中进行欺诈或者弄虚作假的单位或者个人的诚信状况记录存档,并定期公布。
第七章 法律责任
  第四十六条 用人单位违反本条例第九条规定的,人事行政部门应当责令其改正,对责任人予以警告;违反该条第(二)项规定的,没收违法所得,并处以一万元以上三万元以下罚款。
  用人单位招聘本条例第十三条规定不得擅自离职应聘的人才的,人事行政部门应当予以警告,并责令其改正。
  第四十七条 应聘人才违反本条例第十五条规定的,人事行政部门应当予以警告,并没收其虚假证件和材料。
  第四十八条 违反本条例第二十三条第一款规定,未经许可而从事人才中介服务的,人事行政部门应当责令其改正,没收违法所得,并对违法行为人处以一万元以上三万元以下罚款。
  第四十九条 中介机构有下列行为之一的,人事行政部门应当责令其改正;情节严重的,责令其停业整顿:
  (一)违反本条例第二十六条第一款规定,未按期年审的;
  (二)违反本条例第二十七条第二款规定,将执业许可证出借、转让或者出租给他人的;
  (三)违反本条例第三十条规定,未经委托而从事相关人事代理业务的;
  (四)违反本条例第三十六条规定,没有为委托单位和高级人才保密的;
  (五)违反本条例第三十九条规定,损害高级人才所属单位合法权益的;
  (六)违反本条例第四十条规定,寻聘不得擅自离职应聘的高级人才的。
  第五十条 中介机构有下列行为之一的,人事行政部门应当责令其改正,没收违法所得,并处以一万元以上三万元以下罚款;情节严重或者一年内两次受到行政处罚的,应当责令其停业整顿,并可吊销执业许可证:
  (一)违反本条例第三十一条第(一)、(二)、(三)项规定,损害应聘人才或者用人单位合法权益的;
  (二)违反本条例第三十二条规定,未经批准而举办人才交流会的。
  第五十一条 中介机构违反本条例第二十八条第一款、第三十一条第(四)项规定的,由价格主管部门依法予以处罚。
  第五十二条 在人才市场活动中,给相关单位和个人合法权益造成损失的,责任人应当依法承担民事责任。
  第五十三条 在人才市场活动中,违反《中华人民共和国治安处罚条例》的,由公安机关依法进行处罚;违反法律,构成犯罪的,依法追究刑事责任。
  第五十四条 人事行政部门工作人员在人才市场监督管理过程中玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊的,由所在单位或者行政监察部门给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
第八章 附 则
  第五十五条 本条例自2002年10月1日起施行。



“母法”观念与中国的宪法



[英 文 名] Influence of Idea of Parent Law on China’s Constitutions

[内容摘要] “母法”是理解中国宪法的一个关键性词汇。尽管“母法”观念在早期民主法制建设中曾起到过积极作用,但从整体讲,“母法”观念对我国目前的宪政与法治建设特别是宪法修改,已呈现出消极影响。要消除“母法”观念的消极影响,笔者认为,应确立“不得与宪法相抵触”的原则,并建立违宪审查制度。

[关 键 词] 母法观念 中国宪法 影响

[作者简介] 谢维雁(1968-),男,重庆市忠县人,法学硕士,山东大学威海分校法律系教师。

[通讯地址] 山东省威海市文化西路180号, 邮政编码:264209

[联系电话] 0631-5688633(宅)13869083003

[电子信箱] xwyan3721@sina.com xwyan3721@hotmail.com



一、“母法”:通向中国宪法幽境的秘密通道


卡尔·贝克尔在研究18世纪欧洲启蒙思想时说:必定有一条通向天上宝座的秘密通道,有一条秘密的小道是所有的Philosophes(哲学家们)都知道的,有一扇门是对我们关闭的,但是当他们一连加以几下事先默契的轻敲,它就会向他们开放的。他把人们频繁使用的一些关键性词汇当作通向知识的秘密通道的那扇小后门。在13世纪是“上帝”、罪恶、神恩、得救、天国,在18世纪是自然、自然律、最初因、理性、情操、人道、完美性,在19世纪则是物质、事实、实际、演化、进步。 卡尔·贝克尔向我们展示了一种认识和理解历史的有效方法:找到这些关键性词汇,我们就能走进那些特定的时代。这种方法是针对历史的,特别是可以被称作“时代”的那些长时段的历史。但是,如果我们把时下的宪法并不真正看成是某种纯粹意志的产物,而是看作是历史的产物且必然带有时代印迹的话;那么,卡尔·贝克尔的方法对理解我国的宪法就会同样有效。

宪法问题在我国的兴起与发展,也是有线索可寻的。在不同的时期,人们使用不同的词汇,表达着各自的愿望与要求。只要我们认真分辨,也一定可以从这些词汇中找到某些类似卡尔·贝克尔所说的关键性词汇。它频繁地出现在人们关于宪法、宪政问题的各种争论、解说及日常话语之中。虽然人们对这些词汇的理解可能存在着差异,但在某一特定时期,这些词汇总是在一定程度上体现出人们对宪法、宪政的共同理解,传达着人们某些相同的观念。因此,这些词汇也就成为我们理解那些特定时代的“秘密通道”。清朝末年,自维新派率先提出一系列立宪主张以来,清廷又是派大臣出国进行宪政考察,又是宣布仿行宪政,国内外近80个立宪团体纷纷提出各种立宪主张,朝野一片“立宪”之声。此时,“立宪”便是那一时期的关键性词汇。因此,要了解清末时期人们的宪法观念,认识那场所谓的立宪运动,只需理解他们各自使用的“立宪”一词的含义即可。到20世纪30-40年代民国时期,各种政治力量对宪法、宪政倾注了极大的热情,颁布了一部又一部的宪法文件,对宪法、宪政的研究也达到了顶峰,通向这一时期宪法的“秘密通道”就变成了“宪政”一词。只要把握住当时社会各个阶层、不同的政治集团所谈论的“宪政”一词的含义,我们就理解了那个时代。在1949年以后,“立宪”、“宪政”两个词汇都悄然退场。随着1954年宪法的制定,“母法”和“根本法”逐渐成为了在我国传播最广、影响最大、几乎可以与宪法相替代的两个术语。因此,“母法”、“根本法”又构成了理解现时代宪法的关键性词汇。

斯大林曾强调,“宪法是根本法,而且仅仅是根本法。” 这对我国宪法产生了很大影响:宪法从此失去了保障其规范性的一种最有效的法律技术手段,即违宪审查制度或宪法诉讼机制。 因此,“根本法”一词在我国主要是在政治的意义上被强调,它仅仅意味着一项政治原则。宪法的“根本性仅在于宪法规范政治的基本结构和公共权力的运行原则”。 “根本法”的术语对宪法本身及其实践并没有产生实际的作用,或者说,对这一术语的强调并没有使宪法成为真正意义上的“根本法”。在一些学者那里,“根本法”似乎也只是在“母法”的意义上即作为立法依据或授权规范的意义上被强调。如果说“根本法”仅是在形式上得到强调,并没有使宪法成为本来意义上的“根本法”;那么,我们对“母法”的强调则对我们的宪法及实践产生了实质性的影响。“母法”一词在我国具有较强的法律意味,它主要在作为立法依据或授权规范的意义上被强调。数十年来,我们实际上已经形成了对“母法”术语的固定理解,这种理解已然构成了我国特有的宪法观念,而且,“母法”观念在一定程度上集中体现了我国传统的宪法观。因此,“母法”一词正是那条通向中国当下宪法幽境的“秘密通道”。

将宪法喻为“母法”、普通法律称作“子法”,从而将宪法与普通法律的关系理解为所谓“母子”关系,是国人理解宪法与普通法律关系的一种基本模式,至今十分流行。许崇德先生认为:“由于宪法规定国家的根本制度和国家生活中最重要的原则,所以其他一般法律的制定都要以宪法为立法基础。”因此,“宪法是母法,一般法律是子法。” 有学者类比生物学意义上的母子关系对宪法与一般法律的关系进行了拓展,提出宪法与一般法律的关系不仅体现出“繁殖功能”,而且还表现出“监护功能”,希望从中挖掘出建立违宪审查或司法审查制度的正当性来。 也有学者将“母法”视作我国法学界长期以来表述宪法最高法地位的两个概念装置之一。 还有学者甚至以“母法”来定义宪法:“宪法即母法”。 这是我国学界关于宪法与一般法律关系的几种典型描述。

如果说,在终极意义上,宪法是由特定社会的物质生活条件所决定的;那么,这种物质生活条件一旦确定,则观念就是宪法的决定性因素。因为,“在宪法起草过程中,宪法观念就构成了人们关于宪法的模型、职能和类型的看法”。 当然,一部宪法未必仅仅体现某个单一的观念。在宪法制定过程中可能存在多种相互冲突的观念,而宪法则是这些观念在不得不作出让步情况下最终达成的妥协。但这不妨碍我们得出如下结论:任何一部宪法都是某些特定宪法观念的产物。因此,通过对“母法”观念的剖析揭示其特定的内涵及其对我国宪政实践特别是对制宪与修宪的影响,是理解我国宪法、把握宪政实践的一条捷径。


二、“母法”内涵之厘定


郑贤君博士认为,所谓母与子的关系有两种:一是子因母出;二是母命难违。前者体现为“繁殖功能”,后者表现为“监护功能”。就宪法与普通法律的关系而言,“繁殖功能”是指宪法作为普通法律的“立法基础的那种功能”,而“监护功能”是指“宪法既保障着子法又制约着子法的实施”的功能。该学者假设,在宪法与普通法律的关系上,如果不把重点置于“繁殖功能”上,而是放在“监护功能”上,则宪法的“母法”称谓依然是有价值的。 此番宏论,是针对林来梵博士关于“母法”概念具有含混性(任何一般法或授权规范都可视为“母法”,“母法”也是一国立法所采用或模仿的他国立法的称谓;因此,“母法”称谓并非为宪法所专享)、我国宪法学者片面强调宪法为一般法律提供立法基础的“繁殖功能” 的评论而言的。如前述,提出“监护功能”概念的目的,是要从中引申出建立违宪审查或司法审查制度的正当性。但这种努力似乎有些徒劳。因为,在事实上,所谓宪法的“监护功能”或者更确切地说是宪法对普通法律的规范与制约,虽然可以从一些学者的个别论述中推演出这一结论,但它却从未真正得到强调,更未在实践中建立起相应的制度装置。可以认为,我国宪法从未被赋予所谓“监护功能”,这一概念的提出,仅仅是个别学者对民法中父母子女关系的一种类比。

上述争论的焦点是:宪法在何种意义上是“母法”?考察“母法”概念的涵义是理解这一问题的关键。从学者们的论述看,我国“母法”概念是在以下几种意义上使用:(1)从法律移植中法源的角度讲,是指“一国法规的制定,以外国法律为依据者,称其法源的外国法为母法,而称依此所制定的法律为子法。” (2)从立法依据的角度上讲,它是指“国家制定的条律或命令所依据的法律,称作母法,根据母法所制定的法律、法令等称作子法。”如“所得税法”为母法,所得税法施行细则为子法。 (3)从宪法与普通法律的关系讲,宪法为“母法”,依据宪法制定的普通法律为“子法”。 最后一种意义上的“母法”概念即以“母法”专指宪法,在宪法学界几成公论。笔者认为,前两种意义上的“母法”概念,含义较为中肯、公允,更接近我国传统中使用“母法”一词的原初意义。“母法”并非专指宪法,其意义仅指所制定法律的来源或依据。将宪法比作“母法”是这一意义的延伸。

以“母法”指代宪法在我国具体起源于何时,尚无可考。但将宪法视作“母法”的观念在我国却早已有之。梁启超在1900年初发表的《立宪法议》中称:“宪法者何物也?……为国家一切法度之根源,此后无论出何令,更何法,百变而不许离其宗者也。” 宪法而“为国家一切法度之根源”,表达的正是“母法”的观念。“无论出何令,更何法,百变而不许离其宗”,似可以从中得出宪法制约普通法律的认识。但从梁启超有关论述整体来看,它仍然仅仅是在强调宪法的“依据”作用(而非宪法对普通法律的制约)。梁启超被认为是宪法学在中国的开山鼻祖,中国宪法学的创始人, 从他开始,“母法”观念就成为了我国宪法学传统的组成部分。在民国时期,宪法学盛极一时,而“母法”观念一以贯之。李三无在《宪法问题与中国》(载《东方杂志》第19卷第21号,1922年11月)一文中说,宪法为“一切法律所由生”,“宪法为国家之根本大法,一切法律,俱由此生”。 如阮毅成在《从“法”说到“宪法”》(载《时代公论》第87、89号,1933年11月)一文认为:宪法与他种法律有两种关系,“一是从法的创造到法的实施的关系,二是从抽象规律到具体规律的关系”,“法律对于宪法为实施,宪法对于法律为创造”。他进一步解释说,“宪法内容,大都是概括的,亦即并不限定适用于一个最确定的具体事实,则其效力的实现,必须有待于多种其他法律,对于各个事体,再加以规定。” 屠义方在《宪政与法治》(《新政治月刊》第3卷第3期,1939年)一文中也说:“宪法是国家进行法治的一个根本大法,……一切法律必须根据宪法以制成。” 在上个世纪40年代,已有学者使用“母法”一词并使之与最高法或最高法律效力的概念相联系。如《中华法学杂志》第5卷第1期(1946年)发表吴绂征《论宪法的目的与功用》一文认为,“宪法是一个国家或政治社会的最高法律,这是说在创设法律规范的过程中,宪法是一切法律的母法,其效力优于一般的普通法律。” 从该文的论证逻辑看,“母法”称谓在当时已普遍使用。作者将“母法”视同为“国家或社会的最高法律”,作者强调“在创设法律规范的过程中”,且整篇文章看不到宪法对普通法律的制约与规范的论述,更没有相关制度设计来保障。可见,作者仍然仅仅意在强调“繁殖功能”。在这里,所谓宪法是最高法律或具有最高法律效力,完全是停留在理论上的,是在母与子伦理“辈份”的意义上给予承认的;而在实际上,并没有建立任何制度予以保障。我国后来的理论和实践大体都是走的这条路子。

在1949年以后,“母法”概念朝两个方面发展。一是“母法”术语逐渐成为宪法的专门称谓,二是出现了将“母法”概念狭义化的倾向。最有代表性的表述是:“在宪法中通常都规定了一国的立法原则,使立法机关在日常立法活动时有所遵循;同时又只能规定立法原则,而不能代替普通立法。所以许多宪法学家把宪法称为‘母法’、‘最高法’,把普通法律称为‘子法’。” 在此,我们看到,(1)在宪法学中“母法”被视为宪法的专有称谓。(2)“母法”仅具有作为立法依据或立法基础的意义,完全排除了宪法具有最高法律效力及对普通法律的制约的意义。(3)强调“母法”“只能规定立法原则,而不能代替普通立法”。总之,“繁殖功能”在我国1949年以后的宪法学中被片面强调,“母法”并不具有“监护功能”。所谓“母法”的“监护功能”,不过是我们时下的学者根据母子关系比附上去的。由于缺乏制度保障和实践资援——我国一直未建立违宪审查制度、宪法从未获得司法适用,“母法”的所谓“监护功能”在我国宪政实践中根本不存在。到目前为止,“母法”观念仍然只是在“繁殖功能”的意义上不断得到强化,其标准的文字表述是:所有法律都必须依据宪法制定。


三、“母法”观念对中国宪法之影响