您的位置: 首页 » 法律资料网 » 法律法规 »

聚焦婚姻法司法解释三——无行为能力人离婚诉讼不需要变更监护权
(关于婚姻法解释三第九条的修改意见)

王礼仁


　　2010年11月15日最高人民法院发布了《关于适用若干问题的解释（三）（征求意见稿）》，该解释第九条规定：
　　“无民事行为能力人的配偶有虐待、遗弃等严重损害无民事行为能力一方的人身权利或财产权益行为的,其他有监护资格的人在依法变更监护关系取得监护权后，代理无民事行为能力一方提起离婚诉讼的，人民法院应予受理”。
　　我们认为，无行为能力人离婚诉讼不需要变更监护权，其理由如下：
　　一、从民事法律规定和民法理论上看，他人代理无行为能力人离婚，无须变更监护权
　　1.从实体法看，无行为能力人的法定监护人可以代理起诉离婚，没有法律障碍
我国法律明确规定无行为能力人的监护人，并不限于配偶，还包括父母、成年子女和其他近亲属等，他们具有法律上的监护资格。《民法通则》第17条规定：“无民事行为能力或者限制民事行为能力的精神病人，由下列人员担任监护人：（一）配偶；（二）父母；（三）成年子女；（四）其他近亲属；（五）关系密切的其他亲属、朋友愿意承担监护责任，经精神病人的所在单位或者住所地的居民委员会、村民委员会同意的”。“其他近亲属”，主要指祖父母、外祖父母；兄、姐，弟、妹等 。在上述五种监护人中，前四种是不需要任何人同意的当然的法定监护人。从司法实践来看，代理无行为能力起诉离婚的监护人，也主要是前四种监护人。
　　《若干意见》第２０条规定：“监护人不履行监护职责，或者侵害了被监护人的合法权益，民法通则第16条、第17条规定的其他有监护资格的人或者单位向人民法院起诉，要求监护人承担民事责任的，按照普通程序审理；要求变更监护关系的，按照特别程序审理；既要求承担民事责任，又要求变更监护关系的，分别审理”。这就是说，一般诉讼和变更监护关系诉讼，可以分别独立诉讼，代理起诉并不以变更监护关系为前提。
　　从法律规定看，虽然规定监护人之间有一定的先后顺序，但当他们认为上一顺序的监护人，对被监护人有侵权行为，或者上一顺序的监护人与被监护人发生利益冲突，为了维护被监护人的利益，下顺序的监护人，自然可以直接代理起诉或应诉，没有必要变更监护权，这是基于身份权所产生的一种法定权利。在其他具有一定身份的亲属之间代理诉讼中，也是如此，不需要变更监护权。如子女的父母一方死亡，另一方再婚后，子女被虐待、遗弃时，子女的祖父母或外祖父母作为孙子的法定代理人，以孙子的名义起诉子女父或母停止虐待、遗弃行为，履行抚养、监护子女义务，这在司法实践中是常见的事。对此，并不要求在起诉前变更监护权后，才能诉讼。因而，具有法定资格的监护人，完全可以按照民事诉讼法第57条规定代理离婚诉讼，在法律上并无障碍。
　　同时，《民法通则》第17条规定的监护顺序，由于没有进行必要分类，不是严格意义上的法定顺序，不能完全按照现有排列顺序作为法定监护顺序。否则，可能会出现许多不合理现象。如父母排列在成年子女之前，如果完全按排列顺序，父母就是先一顺序的监护人，成年子女就是后一顺序的监护人。这显然并不符合实际情况。如有的父母年事已高，不能尽监护责任，当然应由成年子女尽监护职责。 严格意义上的法定监护顺序，应当按照一定亲属关系进行分类排列。一般来讲，第一顺序监护人应当包括： 配偶、父母、成年子女；第二顺序监护人包括：祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女、兄姐、弟妹；第三顺序监护人包括：关系密切的其他亲属、朋友愿意担任监护人，并经监护监督机关同意的。如果没有前述监护人的，由负有监护职责的社会福利机构或者民政部门以及基层组织担任监护人，或者由上述机构指定其他合适的监护人。由此可见，无行为能力人的配偶、父母、成年子女，在监护权上没有本质区别。为了无行为能力人的利益，都可以直接代理无行为能力人进行民事活动。
　　2.从诉讼法看，法定监护人可以代理起诉离婚，不以变更监护权为要件, 在法律上并无障碍。
　　我国法律规定，法定代理人可以直接代理诉讼。民事诉讼法和最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》都规定，诉讼代理人可以由法院直接指定，不需要以变更监护权为前提。民事诉讼法第57条规定：“无诉讼行为能力人由他的监护人作为法定代理人代为诉讼。法定代理人之间互相推诿代理责任的，由人民法院指定其中一人代为诉讼。”该意见第67条：“在诉讼中，无民事行为能力人、限制民事行为能力人的监护人是他的法定代理人。事先没有确定监护人的，可以由有监护资格的人协商确定，协商不成的，由人民法院在他们之间指定诉讼中的法定代理人”。该意见第68条规定：“……当事人还可以委托其他公民为诉讼代理人。但无民事行为能力人、限制民事行为能力人或者可能损害被代理人利益的人以及人民法院认为不宜作为诉讼代理人的人，不能作为诉讼代理人。”这就是说，只要是有监护资格、不损害被代理人利益的人，都可以成为诉讼代理人。
　　二、离婚诉讼的特点，决定了不需要变更监护关系
　　离婚诉讼，不能由配偶代理，是因为“夫妻之间诉讼，此利益相反”， 其配偶不能代理诉讼，而应由其他法定代理人代理诉讼，或者从其他亲属或非亲属中选定或法院指定代理人。对此，《德国民法》第1795条[法定的排除代理]有明确规定，监护人不得代理被监护人为下列法律行为：“以其配偶或其直系亲属之一为一方、被监护人为另一方的法律行为。” 这就是说，离婚诉讼，属于法定排除配偶代理的范围，当然地由其他监护人代理，不需要变更监护关系。在解放前，国民党统治时期的司法，于民国 22 年 8 月 23 日所颁布的司法解释（院 字第 960 号）也规定，“配偶为禁治产人第一顺序之监护人，虽为法所明定，但其权利显与禁治产人利害相反时，自应以次位监护人为其法定代理人”。 《若干意见》第14条规定：“人民法院指定监护人时，……前一顺序有监护资格的人无监护能力或者对监护人明显不利的，人民法院可以根据对被监护人有利的原则从后一顺序有监护资格的人中择优确定。……” 可见，监护人的确定，以有利于被代理人利益为原则，并不完全以监护人的先后顺序为原则。
　　事实上，离婚起诉与应诉只是被动与主动而已，在性质上并没有什么区别。为什么应诉不变更监护权，可以代理？而起诉离婚就必须要变更监护权后才能代理？这在理论上讲不通。离婚诉讼之所以要由配偶以外的法定代理人代理诉讼，关键是与配偶有直接利害关系，而不在于起诉与应诉之分上。起诉与应诉只是一个积极诉讼与消极诉讼问题。对于积极诉讼只存在是否乱用诉权问题，不存在有无诉权问题。在一些国家和地区，为了防止监护人乱用诉权，法律规定积极诉讼（起诉）须经亲属会议同意。我国目前的法律没有这方面的限制规定。为了防止监护人乱用诉权，可以通过立法或司法完善这方面的规定。法院在审查具体离婚案件时，如果发现监护人乱用诉权，侵害被监护人权利时，可以判决驳回离婚请求。
　　三、监护与代理诉讼，是两个不同性质的法律问题
　　代理诉讼并不一定要以变更监护为前提。监护是对被监护人的人身和财产实行全面监督和管理，承担实际责任和义务。而代理诉讼只是以被监护人的名义请求司法保护，进行诉讼活动，其诉讼结果仍由被监护人承担。 监护是指依照法律规定，对未成年人、无民事行为能力或限制民事行为能力的精神病人的人身、财产及其他合法权益进行监督和保护的法律制度。其目的是为了保护无行为能力人和限制行为能力人的一切合法权利，保护正常的社会经济秩序。法定诉讼代理人是指根据法律规定行使诉讼代理权，代理无行为能力或者限制行为能力的公民参加诉讼，行使被代理人的诉讼权利及履行被代理人的诉讼义务，以维护被代理人合法权益的人。诉讼代理人在诉讼活动中具有相对独立的地位，并不是案件的当事人，与案件无直接利害关系。
　　《若干意见》第１０条规定：“监护人的监护职责包括：保护被监护人的身体健康，照顾被监护人的生活，管理和保护被监护人的财产，代理被监护人进行民事活动，对被监护人进行管理和教育，在被监护人合法权益受到侵害或者与人发生争议时，代理其进行诉讼”。代理诉讼只是监护的一个职责之一。
　　代理诉讼是一项程序意义上的权利，代理诉讼所取得的实体权利，仍然归于被代理人，不发生权利转移问题，变更不变更监护权，与诉讼结果没有影响。而监护是实体意义上的权利，监护则发生权利义务转移问题，变更监护权就意味着要承担全部监护责任或义务。
监护人的变更或指定，只能是在监护权发生争议或者被监护人没有人监护的情况下，依据当事人申请或诉讼，才能变更或指定。对监护没有争议就不发生变更或指定问题。法院也不能依职权变更或指定。但诉讼代理人则不同，法院可以依职权指定。
　　代理起诉离婚只是一种临时诉讼行为，与监护并非一回事，完全可以分离。如果都要变更监护权后才能诉讼，那么 从申请确认或宣告被监护人为无行为能力人开始，就应当变更监护权。否则，配偶之外的监护人，也没有这个权利。但如果变更监护权后，由于证据不足，没有被认定为无行为能力，那不是马上又要撤销监护权？
　　在离婚诉讼前变更监护权，实际上就是剥夺配偶的监护权，因为既然认为配偶是第一顺序监护人，那么，从法律角度来看，没有离婚前，配偶仍然是第一顺序监护人， 除非依法剥夺或没有监护能力外，一般变更不了。而剥夺有严格的条件， 其他代理人代理起诉离婚的案件，被告并不一定都符合剥夺监护权的条件。事实上，有些以上一顺序监护人为被告的诉讼，并不是要剥夺或改变上一顺序监护人的监护权，而是要上一顺序的监护人更好的履行监护权，这根本就没有变更的必要。
　　四、从司法实践看，以变更监护权为诉讼前提难以行通
　　1.代理起诉的法定代理人，并不一定具有监护能力。如有的无行为能力人，既有成年子女，又有父母。成年子女有扶养监护能力，但他们考虑到与父母之间的关系，不愿意代理无行为能力一方父或母起诉离婚。 而无行为能力的父母，则没有任何顾虑，愿意代理无行为能力的子或女起诉离婚，但他们并不具有其他监护能力。希望通过诉讼离婚后，再由无行为能力人的子女监护。因而，无行为能力的父母完全可以代理子或女起诉离婚，没有必要变更监护权。
　　还有的监护人没有财产上的扶养能力，但可以从人身安全和生活上进行监护，需要等待离婚后用被监护人个人的财产或所分割的夫妻共同财产（包括住房），为无行为能力人提供生活保障，如果在离婚前变更监护权，监护人因没有监护能力，难以承担全面监护责任。
　　由于离婚诉讼过程很长， 如果不变更监护权，在诉讼过程中被诉配偶，仍有抚养监护义务。但如果事前变更监护权，就意味着被诉配偶没有抚养等监护义务。那么，在离婚前，就可能会遇到三个情形：一是如果对作为原告起诉离婚的当事人没有行为能力，没有争议的，可以直接诉讼变更监护权；二是如果对作为原告起诉离婚的当事人，是否无行为能力有争议时，则应先诉讼确定有无无行为能力，再变更监护权；三是如果监护人本身并不具有经济负担能力，只有人身监护能力，而被监护人本人有财产，或者可以分得离婚财产，用被监护人本人财产或分得的财产，可以保障被监护人的经济需求，但这些财产由被监护人的配偶所掌握，需要分割夫妻财产，否则监护人没有监护费用。而诉讼周期长，少则几个月，多则一年半载，监护人长期没有监护费用，又怎么监护呢？ 这又需要在离婚诉讼之前，就被监护人的财产进行必要分割，或者诉请被告给付必要的生活费用，即扶养费。但从法理上讲，只能分割财产，不能给付扶养费，因为已经变更了监护关系，另一方配偶已经没有扶养义务了。而夫妻分割财产，又只能在离婚诉讼中才能进行，没有进行离婚诉讼又怎么分割？唯一的途径是在离婚诉讼中，采取类似先于执行的手段，先分割部分财产供监护人使用。这种程序何等繁琐别扭。同时，有些法定代理人，只愿意在离婚后行使监护权，在没有离婚前不愿意行使监护权，如果以变更监护权为诉讼前提，则可能限制诉讼，不利益于保护无行为能力人的权利。
　　2.起诉离婚不等于判决离婚，并不一定发生夫妻关系解除的必然结果。从起诉离婚的原因和动机看，有的是因为遭受配偶暴力、虐待、遗弃等等严重侵害无行为能力人权利；有的则是一般侵害行为，如与他人通奸，照顾不周等，但其他监护人则认为有损于无行为能力人人格尊严，而提出离婚；也有的是想通过起诉离婚来考察被告对无行为人的态度，根据被告的态度决定是否离婚。如果被告确实不愿意离婚，并愿意进一步改进对无行为能力人的监护，代理人也并非一定要无行为人与其离婚。还有极少数是为了争财产而提出离婚诉讼。从无行为能力人的病情看，有完全丧失行为能力的，有部分丧失行为能力的；有不能治愈的，也有可以治愈的。
　　由于起诉的原因和无行为能力人病情不同，起诉离婚并不一定判决离婚，如果最后没有判决离婚，还应由原配偶监护。而事前变更了监护关系，判决没有离婚时，势必又要变更监护权给配偶。因而，仅仅为了诉讼而变更监护人，就没有必要，显然是繁琐和多余。
　　3.有的并不存在监护权争议，没有变更必要。 如起诉前无行为能力人事实上已经随父母或其他监护人生活，没有随配偶生活，对监护没有争议 。还有的被告下落不明，如原告与被告婚后初期，被告热衷搓麻将且彻夜未归。1995年，被告离家出走。1999年8月12日下午，原告自己在单位被220V电流击中，一直昏迷。 原告与被告夫妻关系已名存实亡。原告父母代理原告向法院起诉离婚，经法院公告查找被告又确无下落，被告李某未到庭应诉。 像这样的案件，无行为能力人事实上已由父母监护。根本没有变更监护权的必要。还有的配偶只是迫于社会压力，没有提出离婚，而事实上对无行为能力人已经持非常冷淡状态，其他监护人提出离婚，他是求之不得。 对监护问题毫无争议，这也需要先变更监护人后才能起诉离婚？指定监护人或变更监护，总是在对担任监护人有争议的情况下依法产生的。对监护权没有争议，有什么必要再走一个空程序。




国家税务总局


国家税务总局关于民航总局所属企业事业单位缴纳企业所得税问题的通知
国家税务总局



各省、自治区、直辖市和计划单列市国家税务局：
根据《国家税务总局关于民航总局所属企业缴纳企业所得税问题的通知》（国税函〔1998〕262号），民航总局所属企业缴纳企业所得税的具体规定到1998年底执行期限已满，现对民航总局所属企业和事业单位1999年度及以后年度缴纳所得税的问题规定如下：
一、民航总局所属航空公司及其分公司，从1999年1月1日起，以航空公司为纳税人，就地缴纳企业所得税，税款入中央金库。
民航总局所属航空公司是指其资本100％由民航总局投资和管理的航空公司（名单见附件）；分公司是指其资本100％由航空公司投资和管理的不具有法人资格的经营单位，具体名单由航空公司所在地省级国家税务局确定。
航空公司所办的非运输企业，以独立经济核算的企业，就地缴纳企业所得税。
二、民航总局三大航空集团公司及所属企业按以下规定办理：
（一）中国国际航空集团公司。中国国际航空公司及所属分公司由中国国际航空公司缴纳企业所得税；其他企业以独立经济核算的企业，就地缴纳企业所得税；
（二）中国东方航空集团公司。中国东方航空股份有限公司及所属分公司由中国东方航空股份有限公司缴纳企业所得税；中国东方航空集团公司所属的100％控股并在上海注册登记的其他企业，经上海市国家税务局审核后，由该集团公司合并缴纳企业所得税；其他企业以独立经济核
算的企业，就地缴纳所得税。
（三）中国南方航空集团公司。中国南方航空股份有限公司及所属分公司由中国南方航空股份有限公司缴纳企业所得税；中国南方航空集团公司所属的100％控股并在广东省注册登记的其他企业，经广东省国家税务局审核后，由该集团公司合并缴纳企业所得税；其他企业以独立经济
核算的企业，就地缴纳所得税。
三、民航总局投资和管理的机场以及空中交通管理局（名单见附件），在1999年度由民航总局集中在北京缴纳企业所得税，税款入中央金库。
四、新疆航空公司所属机场（名单见附件）1999年度由该公司在乌鲁木齐市缴纳企业所得税。
五、云南航空公司所属机场（名单见附件）1999年度由该公司在昆明市缴纳企业所得税。
六、机场管理机构即各大区民航管理局、省级民航管理局所办的非直接从事民航运输服务业务的企业，以独立经济合算的企业，就地缴纳所得税。
七、民航总局所属其他事业单位和社会团体按照财政部、国家税务总局《关于事业单位和社会团体征收企业所得税问题的通知》（财税字〔1997〕75号）及有关规定，就地缴纳企业所得税。
八、民航总局所属其他企业、民航总局所属企业所办的股份制企业、联营企业，应按照企业所得税暂行条例、实施细则及有关规定，就地缴纳企业所得税。

附件：民航总局所属企业名单
一、航空公司
1．北方航空公司 辽宁省沈阳市
2．西南航空公司 四川省成都市
3．西北航空公司 陕西省西安市
4．云南航空公司 云南省昆明市
5．新疆航空公司 新疆自治区乌鲁木齐市
6．中国航空股份有限公司 北京市
二、机场
1．首都国际机场 北京市
2．白云国际机场 广东省广州市
中国民用航空总局华北管理局 北京市
3．天津机场 天津市
河北省民航局 河北省石家庄市
4．石家庄机场 河北省石家庄市
5．山海关机场 河北省秦皇岛山海关
内蒙古自治区民航局 内蒙古呼和浩特市

6．包头机场 内蒙古包头市
7．通辽机场 内蒙古哲蒙通辽市
8．赤峰机场 内蒙古赤峰市
9．海拉尔机场 内蒙古呼盟海拉尔市
10．锡林浩特机场 内蒙古锡林浩特市
11．呼和浩特机场 内蒙古呼和浩特市
12．乌兰浩特机场 内蒙古兴安盟
山西省民航局 山西省太原市
13．太原机场 山西省太原市
14．长治机场 山西省长治市
中国民用航空总局东北管理局 辽宁省沈阳市
15．桃仙机场 辽宁省沈阳市
16．丹东机场 辽宁省丹东市
17．大连机场 辽宁省大连市
黑龙江省民航局 黑龙江省哈尔滨市
18．黑河机场 黑龙江省黑河市
19．齐齐哈尔机场 黑龙江省齐齐哈尔市
20．牡丹江机场 黑龙江省牡丹江市
21．佳木斯机场 黑龙江省佳木斯市
22．哈尔滨机场 黑龙江省哈尔滨市

吉林省民航局 吉林省长春市
23．吉林机场 吉林省吉林市
24．延吉机场 吉林省延吉市
25．长春机场 吉林省长春市
中国民用航空总局华东管理局 上海市
26．龙华航站 上海市
江西省民航局 江西省南昌市
27．南昌机场 江西省南昌市
28．赣州机场 江西省赣州市
安徽省民航局 安徽省合肥市
29．合肥机场 安徽省合肥市
30．黄山机场 安徽省黄山市
31．阜阳机场 安徽省阜阳市
山东省民航局 山东省济南市
32．济南机场 山东省济南市
33．青岛机场 山东省青岛市
34．烟台机场 山东省烟台市
江苏省民航局 江苏省南京市
35．连云港机场 江苏省连云港市
36．常州机场 江苏省常州市

37．南通机场 江苏省南通市
38．徐州机场 江苏省徐州市
福建省民航局 福建省福州市
39．厦门航管站 福建省厦门市
浙江省民航局 浙江省杭州市
40．杭州机场 浙江省杭州市
41．宁波机场 浙江省宁波市
42．温州机场 浙江省温州市
中国民用航空总局西南管理局 四川省成都市
43．双流国际机场 四川省成都市
44．南充机场 四川省南充市
45．西昌机场 四川省西昌市
46．达县机场 四川省达川市
贵州省民航局 贵州省贵阳市
47．磊庄机场 贵州省贵阳市
重庆市民航局 重庆市
48．江北机场 重庆市
西藏自治区民航局 西藏自治区拉萨市
49．贡嘎机场 西藏自治区拉萨市
50．邦达机场 西藏自治区邦达市

中国民用航空总局西北管理局 陕西省西安市
51．咸阳机场 陕西省西安市
甘肃省民航局 甘肃省兰州市
52．中川机场 甘肃省兰州市
53．敦煌机场 甘肃省敦煌市
54．嘉峪关机场 甘肃省嘉峪关市
55．庆阳机场 甘肃省庆阳市
青海省民航局 青海省西宁市
56．西宁机场 青海省西宁市
57．格尔木机场 青海省格尔木市
宁夏回族自治区民航局 宁夏自治区银川市
58．银川机场 宁夏自治区银川市
59．榆林机场 陕西省榆林市
60．延安机场 陕西省延安市
61．西关机场 陕西省西安市
62．安康机场 陕西省安康市
中国民用航空总局中南管理局 广东省广州市
河南省民航局 河南省郑州市
63．新郑机场 河南省郑州市
64．湛江航站 广东省湛江市

65．汕头航站 广东省汕头市
66．广西区局 广西自治区桂林市
67．桂林机场 广西自治区桂林市
68．南宁机场 广西自治区南宁市
69．北海机场 广西自治区北海市
70．柳州机场 广西自治区柳州市
湖南省民航局 湖南省长沙市
71．黄花机场 湖南省长沙市
72．张家界机场 湖南省张家界市
73．常德机场 湖南省常德市
海南省民航局 海南省海口市
74．梅县航站 广东省梅州市
75．深圳航管站 深圳市
76．珠海航管站 珠海市
湖北省民航局 湖北省武汉市
77．恩施机场 湖北省恩施州
78．宜昌机场 湖北省宜昌市
79．襄樊机场 湖北省襄樊市
80．南湖机场 湖北省武汉市
三、新疆航空公司 新疆自治区乌鲁木齐市
1．乌鲁木齐机场 新疆自治区乌鲁木齐市
2．喀什机场 新疆喀什市
3．伊宁机场 新疆伊宁市
4．阿克苏机场 新疆阿克苏市
5．阿勒泰机场 新疆阿勒泰市
6．库尔勒机场 新疆库尔勒市
7．和田机场 新疆和田市
8．库车机场 新疆库车市
9．克拉马依机场 新疆克拉马依市
10．且末机场 新疆且末县
11．塔城机场 新疆塔城市
四、云南航空公司 云南省昆明市
1．昆明机场 云南省昆明市
2．思茅机场 云南省思茅市
3．保山机场 云南省保山市
4．昭通机场 云南省昭通市
5．芒市机场 云南省芒市
6．版纳机场 云南省西双版纳
7．大理机场 云南省大理市
8．丽江机场 云南省丽江市
五、民航总局所属空中交通管理局
1．中国民用航空总局空中交通管理局 北京市
2．中国民用航空华北管理局空中交通管理局 北京市
3．中国民用航空东北管理局空中交通管理局 沈阳市
4．中国民用航空西北管理局空中交通管理局 西安市
5．中国民用航空华东管理局空中交通管理局 上海市
6．中国民用航空中南管理局空中交通管理局 广州市
7．中国民用航空西南管理局空中交通管理局 成都市



1999年7月12日