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　　　　　　　　补三大诉讼法之不足以增司法公信

　　　　　　　　　　　　　　——对重审、再审的思考与被扼杀的上诉权及其救济

作者：余秀才[1]


总序

影响司法公信力的因素，归结起来，大致有三个方面：

第一，是实体法方面的因素。我国是成文法国家，决定了司法必须“以事实为根据，以法律为准绳”，决定了实体法是评判是非的标准，是衡量正义的尺度，是审理案件的逻辑起点，是得出判决结论的大前提，如果说判决书是成品，那实体法就是铸造这份判决的铸模。所以，如实体法不公平、不正义，将无法奢望司法的结果是公平的、公正的、合乎正义的（司法人员不依法行事的除外），依之司法欲取得好的司法公信力亦不可能。

第二，是程序方面的因素。尽管千百年来，古今中外的法学家在不断探索、研究和制定更好的实体法，以期使裁判结果更公平、更公正、更合乎正义，但我们不得不承认，在实体法上，无论谁提出一个自认为公正的标准，总会引起无数的争议，美国的E·博登海默就曾说过：“正义有着一张普洛秀斯似的脸（a Protean face），变幻无常、随时可能呈不同形状并具有极不相同的面貌”[2]。也正是因为对“何谓最正义”有不同的看法，才有了法学上的百家争鸣、百花齐放，才有了当今世界各国实体法的千差万别、五彩斑斓。慢慢地，人们意识到，实体永远无法做到绝对公正，实体争论不休而案件又不得不处理，于是人们想到了利用程序解决问题——例如，两人分一块蛋糕，无论怎么分，总会有一人不满甚至两人均不满，但如果让切蛋糕的人后取，则可让两人均无话可说。这就是程序的优势。所以，当今世界各国都非常重视程序，制定了专门的程序法。

笔者认为，程序影响司法公信力，主要体现在两个方面：一是程序本身设计不当，让人感觉不公平、不公正；二是司法过程中违反法定程序。

第三，是司法工作人员心态方面的因素。“徒善不足以为政，徒法不足以自行”，[3]因此，“即使是制定得很好的法律，也需要绝大多数社会成员的支持，如果他们缺乏一定的法律意识，缺乏遵守法律的思想道德风尚和习惯，法律也不可能有效地实施”。[4] “如果包含在法律规则部分中的‘应然’内容仍停留在纸上，而并不对人的行为产生影响，那么法律只是一种神话”。[5]所以，制定得再好的实体法，有再规范的程序法，如果司法工作人员不严格依照之去行为，那法也不可能起到真正的作用。所以，影响司法公信力的第三个因素，就是司法工作人员本身的法律信仰、法律素养和职业道德，而决定这些的关键在于其心态。

以上三个方面都是非常庞大的系统工程，几千年来无数的哲学家、法学家、政治家、思想家不断地努力均未能彻底解决之。笔者才疏学浅，欲完成此任务，无异于痴人说梦。故笔者仅针对这三个方面中的某一个点，撰写了三篇论文，希望能对提高司法公信力有些许帮助。

本篇讲的程序法方面的问题。




摘要：

原、被告对一审判决不服均可上诉，似乎已保证了双方的上诉权。仔细思之，其实不然，一审的胜诉方无需上诉，亦无须上诉，二审改判则使其丧失上诉权。如仍固执地说已给过其上诉权，系强词夺理，此即被扼杀的上诉权，现有制度下无法恢复。故为达实质之程序公正，应予其启动第三审程序之上诉权利，此即有条件的三审终审制。

关键词：

被扼杀的上诉权、实质的两审终审、一次上诉权、有条件的三审终审制

一、被扼杀的上诉权的存在

被扼杀的上诉权，一个吓人的命题，存在否？看笔者抽丝剥茧——

（一）程序权是否会被损害？

“以权利发生的先后及相互关系为标准，民事权利可分为原权和救济权。”[6] “如以权利相互关系为标准而分类，则权利之中，复可分为原权及救济权。因权利之侵害而生之原状回复请求权及损害填补之请求权谓之为救济权，与救济权之对待之原来之权利则谓之为原权。救济权系因原权之侵害而发生，以原权之缺损为前提，故救济权每为原权之变形，且多为请求权焉。”[7]这些关于原权与救济权的划分都是在民事实体法教材中出现，通说的理论亦认为程序权利属救济权之列，这让人产生一个误区——只有实体权利才会被侵害，才需要被救济，的确，程序权的存在是为了维护和救济实体权利。事实并非如此，程序权同样会被侵害，例如：当起诉权被损害——不予受理或驳回起诉时，当管辖权异议被驳回时，产生了相应的救济权——对相关裁定的上诉权，这种上诉权，相对原来的实体权利而言，就成了救济权之救济权，而被救济的程序权，也成了相对的“原权”。上诉权属程序权，当然可能被侵害。

（二）一审中被扼杀

所谓一审中被扼杀，即遗漏诉讼请求和遗漏当事人。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》（以下简称民诉意见）第182条规定：“对当事人在一审中已经提出的诉讼请求，原审人民法院未作审理、判决的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则进行调解，调解不成的，发回重审。”第183条规定：“必须参加诉讼的当事人在一审中未参加诉讼，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则予以调解，调解不成的，发回重审。发回重审的裁定书不列应当追加的当事人。”第185规定：“一审判决不准离婚的案件，上诉后，第二审人民法院认为应当判决离婚的，可以根据当事人自愿的原则，与子女抚养、财产问题一并调解，调解不成的，发回重审。”该三法条之所以如此规定，原因就在于如二审直接判决，则被遗漏的诉讼请求将直接成为终局生效判决，不可上诉；被遗漏的当事人对二审判决不服也不可上诉；被判准离婚的双方对子女抚养和财产划分不服，也将不可上诉；均扼杀其上诉权，违反两审终审制。而发回重审的原因也在于对一审扼杀的上诉权予以救济。

笔者还需特别指出，上述情形，二审法院调解仅实现了实体权之救济，上诉被扼杀之事实无改变。或许有人会说，实体权已救济，程序权也就可不要了，此观点笔者不敢苟同——程序权具有独立意义，同样应予保障，否则实体权也就无从保障了。程序，如时间不可倒流般，应具不可逆性，人非牛，无须反刍[8]，重审就如反刍，这不仅让当事人难受——增加诉累，也让原审法官、法院及重审法官难受。

（三）二审时被扼杀

中国政府 上沃尔特共和国政府


中华人民共和国政府和上沃尔特共和国政府关于中国派遣医疗队赴上沃尔特工作的议定书


（签订日期１９８０年７月２４日 生效日期１９８０年３月３１日）
　　中华人民共和国和上沃尔特共和国政府，为了发展两国卫生事业的友好合作关系，经协商，达成协议如下：

　　第一条　应上沃尔特共和国政府（以下简称上方）邀请，中华人民共和国（以下简称中方）同意派遣由十六人组成的医疗队（包括译员、厨师和司机）赴上沃尔特工作。

　　第二条　中华人民共和国医疗队（以下简称中国医疗队）的任务是与上沃尔特医务人员密切合作，协助开展医疗工作（不包括承担法律责任的医疗工作），并通过医疗实践交流经验，相互学习。

　　第三条　中国医疗队的工作地点是库杜古医疗中心。

　　第四条　中国医疗队工作所需的医疗设备、器械、药品、医用敷料和化学试剂等由上方供应。考虑到上方经济的暂时困难，中方同意在本议定书有效期内，提供部分器械和药品（不包括医用敷料和化学试剂），其费用在中、上两国政府一九七三年十二月三日签订的经济技术合作协定的贷款项下支付。

　　第五条　中方提供的部分器械、药品和中国医疗队使用的生活用品由中方负责运至阿比让港口。上方负责办理报关、免税、提取手续和自阿比让至库杜古的运输。

　　第六条　中国医疗队人员由中国往返上沃尔特的旅费及在上沃尔特工作期间的住房（包括必要的家具、卧具、水、电）、交通（包括交通工具及其维修、油料等）、办公、旅差费和生活费（队长、主治医师以上为一级，每人每月七万西非法郎，医师、翻译为二级，每人每月五万五千西非法郎，司机、厨师为三级，每人每月四万西非法郎）均由上方负担。考虑到上方经济暂时困难，其中，中国医疗队人员由中国往返上沃尔特的旅费和在上沃尔特工作期间的生活费，中方同意在中、上两国政府一九七三年十二月三日签订的经济技术合作协定的贷款项下支付。
　　如遇到上方物价变动超过百分之十时，中、上双方将进行协商，对原定生活费用标准做相应调整，并换文确认。

　　第七条　中国医疗队人员在上沃尔特工作期间，上方免除他们应缴纳的直接税款，并为他们提供开展工作的便利条件。

　　第八条　中国医疗队人员享有中方和上方规定的假日。中国医疗队人员在上每工作十一个月享有一个月的休假，如因工作需要当年不能休假，可在下年补休。休假期间的生活费按本议定书第六条规定办理。

　　第九条　关于费用结算，中方将根据中国医疗队员的生活费、由中国往返上沃尔特的旅费和中方提供的部分器械和药品费的实际发生费用，分季提出结算确认书一式四份，经双方签字确认后，由双方各执两份，并由中方根据确认的金额开出账单，通过中国银行和上沃尔特金库办理结算。

　　第十条　中国医疗队应尊重上方的法律及其人民的风俗习惯。

　　第十一条　本议定书如有未尽事宜或在执行中发生异议，应由两国政府通过友好协商解决。

　　第十二条　本议定书有效期为两年，从一九八０年三月三十一日起至一九八二年三月三十日止。期满后，中国医疗队按期回国。如上方要求延长，应在期满前六个月提出，经双方协商一致后，另签议定书。
　　本议定书于一九八０年七月二十四日在瓦加杜古签订，共两份，每份都用中文和法文写成，两种文本具有同等效力。

　　　中华人民共和国政府　　　　　　　　　上沃尔特共和国政府
　　　　　代　　　表　　　　　　　　　　　　代　　　　　表
　　　　　陈　　端　　　　　　　　　　　　　丁加·多昂巴
　　　　　（签字）　　　　　　　　　　　　　　（签字）