本文结合行政法的基础理论，重点探讨了行政不作为的概念、种类、特征、构成要件、举证责任、合法性审查标准。行政不作为是指行政主体及行政公务人员在所属的职责权限负有积极作为的行政义务，并且具有作为的可能性，但却在程序上超过法定期间或合理期间消极的有所不为的行政违法行为。根据行政管理相对人是否有诉权，可分为可提起行政诉讼的和不可提起行政诉讼的不作为。行政不作为具有消极性、违法性、程序性及非自由裁量性的特征。行政不作为有以下四个构成要件：行政不作为的主体必须是行政主体；行政主体具有作为的行政义务；行政主体有履行行政义务的可能性；行政主体在客观上具有在法定的或合理的期限内不履行行政义务的事实。
【关键词】 行政不作为 构成要件 举证责任 审查标准
一、行政不作为的含义与种类
行政不作为是指行政主体及行政公务人员在所属的职责权限负有积极作为的行政义务，并且具有作为的可能性，但却在程序上超过法定期间或合理期间消极的有所不为的行政违法行为。其典型的表现形态为不予答复、延迟履行和相互推诿。
根据行政管理相对人是否提出申请，行政不作为可以分为依申请的行政不作为和依职权的行政不作为。所谓依职权的行政不作为是指行政机关依照法定职权，负有某种法定义务，在应当积极履行该作为义务时不履行或者拖延履行的行为形式。对于依职权的行政不作为应当赋予公众或者社会团体以及国家公诉机关原告资格，才能启动救济程序。
根据行政管理相对人是否有诉权，可分为可提起行政诉讼的不作为和不可提起行政诉讼的不作为。在可提起行政诉讼的不作为行政行为的种类分类中，《中华人民共和国行政诉讼法》第十一条第四、五、六项采取列举的方式。列举了三类不作为行政行为：（1）认为符合法定条件申请行政机关颁发许可证和执照，行政机关拒绝颁发或者不予答复的；（2）申请行政机关履行保护人身权、财产权的法定职责，行政机关拒绝履行或者不予答复的；（3）认为行政机关没有依法发给抚恤金的。从行政机关职责分工的不同，又可将这三类不作为行政行为分为行政许可行为、行政确认行为、行政保护行为等。
二、行政不作为的特征
1、消极性。行政不作为的消极性在主观上表现为行政主体
对其行政职权的放弃，在客观上表现为不履行或拖延履行所承担的行政义务。行政主体的行政职权来源于法律的授权，行政主体只能严格依照法律规定行使权利，履行义务，既不能放弃义务，也不能放弃权利。
2、违法性。违法性是行政不作为的本质特征。由于行政主体没有在法定期限或合理期限内履行其行政义务，所以，行政主体一旦被认定构成行政不作为，就意味着这种行政不作为必然违法。行政不作为案件的被告在法定期限或受理的时限届满后仍未履行其法定职责，侵害了起诉人的人身权，财产权。
3、程序性。判断行政主体的行为是作为还是不作为，最基本的是要看其是否启动并完成了行政程序。启动行政程序主要指依申请的行政行为，包括：(1)行政许可行为，如颁发许可证、执照，批准、注册、登记等行政行为。(2)具有一定司法性的行政行为，如行政复议、行政主体对相对人的争议做出的行政裁决等。 (3)行政相对人请求行政主体保护人身权、财产权的案件，如公民的人身权正在受到违法犯罪分子的不法侵害，可以向公安机关请求保护，公民的生存环境受到大气污染、水污染、噪音污染等，可以向环境保护部门请求保护。
4、非自由裁量性。在行政不作为案件中，行政主体的自由裁量权受到严格的限制，行政主体必须履行其承担的行政义务，既不能放弃履行，也不能推诿、拖延履行，行政主体在履行义务上没有选择的余地。行政主体在接到行政相对人的申请或依职权发现相对人需要获得救助的情形后，应当立即启动行政程序，并在法定的或合理的期间完成行政程序，行政主体在这个问题上不能自由裁量。
三、行政不作为的构成要件
行政不作为的成立必须具备相应的构成要件，准确理解和把握行政不作为的构成要件是行政审判实践中正确审理行政不作为案件的关键。行政不作为有以下四个构成要件：
1、行政不作为的主体必须是行政主体。行政主体是指享有国家行政权力,能以自己的名义从事行政管理活动，并能独立承担由此产生的法律责任的组织。根据法律规定和行政法的理论，行政主体包括行政机关和法律、法规授权的组织。受委托的组织由于不能以自己的名义从事行政活动，并且其行为后果也是由委托者承担的，所以不能成为行政主体。行政机关和法律、法规授权组织的工作人员不是行政主体，但是行政主体的行政管理活动离不开其工作人员，它们之间是一种职务委托关系，行政主体工作人员履行职务所产生的后果和责任，要由行政主体承担，所以行政机关、法律法规授权的组织及其工作人员不履行行政义务的行为属于行政不作为行为。
2、行政主体具有作为的行政义务。如前所述，行政主体的义务既有法定义务，也有非法定义务，但无论哪种义务，由于行政主体身份的特殊性，都属于必须履行的行政义务。如果行政主体不存在必须履行的行政义务，则谈不上行政不作为。例如一百货店正在受歹徒的抢劫，店主向附近的工商所求助，工商所认为不属于自己的职责而打110报警，由于期间的时间差，造成百货店贵重物品被洗劫一空，工商所是否构成行政不作为？由于打击犯罪、维护社会治安是公安机关的职责和义务，不是工商机关的行政义务，所以可以肯定的说，工商所不构成行政不作为，更不应当承担责任。
3、行政主体有履行行政义务的可能性。虽然行政主体负有行政义务，但是由于客观条件的限制、意外事件以及不可抗力，导致行政主体及其工作人员由于非主观的原因而不能及时履行行政义务，便不能认定为行政不作为。例如，公安机关在接到受害人的报警后立即出动赶赴现场，但由于路途中堵车，没有及时到达现场，导致受害人受到侵害，同样也不能认为是行政不作为。因此只有在行政主体具有履行义务的可能性，而由于故意或过失没有在法定的或合理的期间作为的，才能构成行政不作为。
4、行政主体在客观上具有在法定的或合理的期限内不履行行政义务的事实。法定期限比较好掌握，有法律、法规的明确规定，如何掌握合理期限，司法实践中没有统一的标准，虽然最高法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》规定了两个月的期限，但有些情况下不能适用两个月的规定，所以应当具体情况具体分析，司法审查既要有利于保护相对人的合法权益，提高行政效率，又要照顾行政主体的实际情况，不能刁难行政主体。例如在行政相对人的人身权、财产权正在受到不法行为或意外事件的侵害，需要立即履行保护义务时，在强调行政主体立即开始履行保护义务的前提下，应当考虑行政主体必要的准备时间以及路途时间；行政主体在不超过法定期限的情况下，向相对人承诺了履行行政义务的期限，那么，行政主体承诺的期限可以作为合理期限等。
四、行政不作为案件的合法性审查标准
根据《中华人民共和国行政诉讼法》规定，人民法院审理行政案件适用合法性审查原则，它是行政审判的基本原则，即对具体行政行为进行合法性审查，它体现了行政合法性原则在司法审查中的具体运用。该原则贯穿于行政审判的始终。根据不作为行政案件的特点，笔者认为：对不作为行政案件的合法性审查，除对其进行一般的立案审查外，还应重点审查以下几个方面：
1、原告主体资格的审查
决定一个案件是否能够受理，首先需要审查提起诉讼的人是否具有原告资格。从目前世界的发展趋势来看，具备原告资格的条件越来越宽，但我国目前还处于社会主义的初级阶段，对原告的资格还是要有一定的限制。《中华人民共和国行政诉讼法》关于原告资格的规定，主要体现在第四十一条规定中，该条将原告界定为：“原告是认为具体行政行为侵犯其合法权益的公民、法人或者其他组织。”但在司法实践中，有错误地理解行政诉讼法的这一规定的情况，有些人认为只有具体行政行为针对的相对人即具体行政法律文书载明的人才具有原告资格；有些是认为所有的起诉人都具有原告资格等。为了更好地理解这一问题，最高人民法院在《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第十二条明确规定：“与具体行政行为有法律上利害关系的公民、法人或者其他组织对该行为不服的，可以依法提起行政诉讼。”所以，在行政作为案件或行政不作为案件的原告的资格审查时，只要具体行政行为对公民、法人或其他组织的权利义务已经或者将会产生实际影响。并且起诉人原则上已具备完整的法律人格，这些公民、法人或者其他组织就是行政管理的相对人，就有权提起行政诉讼，就应认定其具有原告的资格。
2、被诉的行政机关是否具有相应的法定职责
行政不作为案件的根本特征就是具有国家行政职权的机关和组织被起诉为不作为，该不作为的含义在于该为而不为，行政机关该为而不为是基于其是否依法具有相应的行政管理职责，即法定职责。公民、法人或者其他组织状告行政机关不作为，实质上就是状告行政机关不履行法定职责。法定职责是指行政机关具有保护特定行政相对人人身权和财产权等合法权益的法定职责。所谓职责是指职务、职权和责任，是因其职务而承担相应的责任。例如，行政相对人向税务申请税务登记，税务机关应当进行税务登记。如果行政机关没有相应的法定职责，则没有作出行政行为的义务。如，行政相对人向工商行政管理机关申请税务登记，工商行政管理机关就无法作出行政行为，因为工商行政管理机关并无相应的职权。所以在行政不作为案件的具体司法审查时，应着重审查被起诉的行政机关的职权范围，其职权范围应来自法律、法规、规章中关于该行政机关职权范围的规定。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第十一条第四、五、六项规定和行政法的有关规定，笔者认为在审查被起诉的行政机关是否具有必须履行某种行为的法定职责时应从如下几个方面进行掌握：（1）、必须是法律、法规、规章或其他规范性文件明确规定的该行政机关的职责，如果不能找到相应的依据，就不能说该项职责是“法定职责”。（2）、“法定职责”应该是保护人身权，财产权的法定职责，不包括涉及到政治权利的不作为。（3）、“法定职责”不能仅仅是针对大众的职责，还应该是针对原告的职责。
3、原告是否向行政机关提出履行法定职责的申请或要求
国家分析测试中心管理暂行办法
国家科委
国家分析测试中心管理暂行办法
1987年11月27日，国家科委
总 则
第一条 为了加强国家分析测试中心的管理，更好地发挥国家分析测试中心在分析测试领域的作用，制定本办法。
第二条 国家分析测试中心是从事分析测试研究和服务的开放性的研究单位，是本学科、本行业或本地区分析测试方法和技术研究的中心、分析测试人员的培训中心和具有权威性的分析测试服务中心。
第三条 国家分析测试中心受有关主管部门或省、市科委领导，业务上接受国家科委指导。
职 责 和 任 务
第四条 国家分析测试中心应承担本学科、本行业或本地区分析测试工作的指导、协调、交流和分析测试中技术纠纷的仲裁。
第五条 国家分析测试中心的主要任务是：
（一）加强应用研究，建立和推广行业的各种标准的分析测试方法，不断开拓新的分析测试方法和技术，面向社会提供服务；
（二）承担国家科技攻关课题、重大工程项目以及其他任务的分析测试工作和分析测试仲裁。
（三）帮助和指导本学科、本行业或本地区开展测试分析工作；
（四）开展大型精密仪器应用软件的研究，对现有的大型精密仪器进行改进和创新；
（五）培训中、高级分析测试技术人员；
（六）组织分析测试领域的国内外学术和技术交流活动。
基 本 条 件
第六条 确定为国家分析测试中心的单位必须是有相对独立的机构设置和具有综合分析测试能力的研究所或实验室，其学科或专业应符合国家重点发展方向，并要有一定数量的具有国内外先进学术、技术水平或重大社会经济效益的分析测试研究成果。
第七条 国家分析测试中心必须具有合理的人员结构和较好的业务素质：
（一）有学科带头人；
（二）中级技术职称人员比例不得低于全部技术人员的百分之五十，并能独立从事分析测试方法和技术的研究；
（三）要配备技术考核合格的专门从事仪器操作和维护的技术人员；
（四）所有管理人员必须有一般的科技管理知识和胜任中心管理工作的能力。
第八条 国家分析测试中心要有先进的、配套的同本学科、本行业或本地区需要相适应的综合性分析测试手段：
（一）仪器品种齐全，高、中、低档仪器配套，并应配备相应的样品制备、处理等技术手段；
（二）主要大型精密仪器性能指标要具有当前国内或国际的先进水平；
（三）大型精密仪器平均综合使用效率应不低于六十分。大型精密仪器平均综合使用效率的计算方法见附录。
第九条 国家分析测试中心必须具有能够维持日常工作需要的实验室和其它附属用房。实验室的温度、湿度、采光、通风、供电、供水、供气、防震、安全等，应能基本满足分析测试工作的要求。
第十条 国家分析测试中心必须具备健全的管理制度，包括技术责任和岗位责任制、样品的登记和分析测试报告的整理和审核、技术文件的存档和保密、仪器设备的操作维护规程、标样的管理和发放、物资和财会制度等。
第十一条 国家分析测试中心应该跨部门、跨省市服务，并且要有优良的服务质量和服务态度。
审 查 认 可
第十二条 凡符合国家分析测试中心基本条件的单位，可以填报《国家分析测试中心申请书》，经主管部门或省、市科委审核后，由主管部门或省、市科委报送国家科委。
第十三条 国家科委组织审查组对申请单位，按国家分析测试中心的基本条件进行审查，并提出审查报告。
审查组由有关方面的专家和管理人员组成。申请单位的主管部门参加审查组的人员不得超过总人数的五分之一。
第十四条 凡审查合格者，经国家科委批准后，由国家科委颁发《国家分析测试中心证书》。
第十五条 申请单位在填报《国家分析测试中心申请书》时，要附本单位技术活动及效益的报告。审查组在审查时，应对其技术活动作出评价。
第十六条 国家分析测试中心每两年应接受国家科委的检查。国家科委可会同有关主管部门或省、市科委，组织国家分析测试中心互检或组织专家组织进行检查。
检查不合格者，应限期整顿，或减拨其事业费直至停止其国家分析测试中心的业务。
经 费 和 管 理
第十七条 国家分析测试中心属于技术基础型的事业单位，实行事业费包干的办法。
第十八条 国家分析测试中心对外承接任务实行低收费原则，一般只收直接消耗费和少量管理费。具体收费办法可参照《分析测试收费试行参考标准》，由各国家分析测试中心根据具体情况制定。
第十九条 国家分析测试中心每年纯收入不超过本单位当年包干事业费百分之十的，全部留给本单位；超过部分，一半用以冲抵下一年度的单位事业费拨款，一半留给单位。单位留用部分，百分之五十以上用作发展基金，其余可作福利基金和对分析测试人员的奖励。
第二十条 国家分析测试中心应于每年一月末向国家科委及有关主管部门或省、市科委报送上一年的《分析测试中心业务报表》。国家科委于每年的一季度向全国发布各国家分析测试中心有关统计数字。
第二十一条 对国家分析测试中心的技术人员应进行培养和进行经常性的技术考核，并应同科研人员一样，按贡献大小给予提职、晋级和奖励。
对分析测试人员的技术考核，主要看其分析测试技术水平的高低和完成分析测试工作量的大小。
附 则
第二十二条 各主管部门或省、市科委可根据本办法，制定具体实施细则。
