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导读：本案是司法考试题的原形，记录于2004年国家司法考试题第79多项选择题：题面是2002年7月3日，张某驾驶车辆携带所承包金矿自产30公斤黄金前往甲市销售，途中被甲市公安局截获。公安局以张某违反《金银管理条例》，涉嫌经营国家限制买卖物品为由，对张某采取刑事拘留措施，并扣押了涉案黄金。随后检察院批准对张某逮捕。2003年2月，国务院发布决定，取消了涉及黄金生产销售的许可证，检察院遂以认定犯罪的法律、法规已经发生变化为由，作出不起诉决定，但并未返还扣押的黄金。张某不服，提出国家赔偿请求。关于此案，下列哪些说法是不正确的？A.检察院应当责令公安局返还扣押的黄金　B.公安局与检察院为共同赔偿义务机关　C.对张某被羁押期间的损失，国家应当承担赔偿责任　D.对张某被扣押的黄金，应当返还。
答案解析：ABC A不正确，国家机关违法采取的查封、扣押、冻结财产的措施。如果被侵害的财产尚未灭失，应当返还，造成损害的，还应支付相应的赔偿金。

【案情简介】

刘某在2002年7月份，携带四十公斤黄金，拟出售给深圳张某，路经飞机场安检时，被公安机关查获，破案后移交当地检方审查起诉，期间遇国务院取消第二批行政许可项目，黄金统购统管政策发生变化，检方依法做出不起诉决定，后公安机关向上检方提出复议，案件又被提起诉讼，一审法院判决免予处罚，被告人上诉后，二审宣告无罪。当事人随后要求公安退还四十公斤黄金，历时多年后，二审法院又撤销一二审判决，发回重审，八年后当事人再次被刑拘，针对黄金大案的反复无常，刑事辩护律师从法律专业角度剖析黄金案缘何摇摆不定。

【七份裁判】

　　　鉴于本案先后有过“17号不起诉决定”、“218号免予处罚判决”、“105号无罪判决”、“1号赔偿决定”、“XX号维持决定”、“2XX号再审决定”、“5号二审重审裁定”七份司法文书，今天又要进行“一审重审开庭”，期间历经长达十年时间，此前当事人还向全国人大常委会、国家信访局、公安部、XX省人大、XX市公检法各机关投诉，可以说维权之路“横向到边”，“纵向到顶”，对一个公民来说，投入了巨大的成本和精力，今天的庭审在法律上并没有多少可辩之处，恳请法庭耐心听得进被告人的哭诉。辩护人坚持的意见依然和一审及二审辩护律师的观点一致，被告人无罪，其要求退赔的主张有法有据，以下从三方面提出被告人无罪并当庭释放的辩护意见，请审判监督法庭在定案时参考：

【律师解读】

　　　第一、缺少“法感”的5号裁定
　　　
　　　2004年5月份一审判决后，被告人刘某某不服【2003】刑初字第218号刑事判决，上诉至XX中院，2005年7月22日XX中院以（2005）XX终字第105号刑事判决“撤销（2003）刑初字第218号刑事判决，宣告刘某某无罪”，该判决发生法律效力八个年头后，中级法院又以（2012）XX刑再字第5号裁定撤销一、二审判决发回重审，该裁定明显是“未审而裁”，“以错改对”，再审裁定中“本院认为的“原判决事实不清楚或者证据不足”的判断，是典型的错裁，在程序和实体两方面都缺乏法律依据。
　　　【2005】XX终字第105号刑事判决，用十页A5纸、五千多字数对涉及全案的基本要件和适用法律做了全面客观的评判，论证有理有据，裁判要旨分析到位，判决结果符合法律。多年后终审法院又莫名其妙地撤销两审判决发回重审，滥用司法职权，制造司法迷雾，给重审法院抛出难题。如果维持原来免予处罚的一审判决，明显违背法律规定，如果坚持先前终审判决的无罪结论，再审裁定又指出原审判决事实不清，证据不足，这里的“原判决”究竟指的是“一审”还是“二审”，再审裁定也无法明确，稀里糊涂地摘抄一个法条就制发裁定。该裁定引用的法律条文明显错误，将只适用于二审程序的《刑事诉讼法》第一百八十九条（三）项规定引为再审程序，作为裁定重审依据，暴露了再审裁定的法院过度随意，重审程序当中只所以提出再审裁定违法问题，目的是建议重审法院坚持以事实为根据，以法律为准绳的司法原则，使重审司法裁判经得起历史的考验。5号裁定把矛盾移交到基层法院，被告人及其亲属认识到背后隐藏的玄机，法院深知被告人多年索赔黄金的主张，面对问题不是想办法妥善解决，反而利用手中的司法权利反治被告人。依据《最高法刑事诉讼法若干问题的解释》第三百零四条、第三百零七条、第三百零八条、第三百零九条规定，人民法院按照审判监督程序重新审判的案件，应当对原判决认定的事实、证据和适用法律进行全面审查；如果原来是第二审案件，应当依照第二审程序进行审判，所作的判决是终审判决。我们认真分析了再审裁定的违法之处，依据《最高院关于刑事再审案件开庭审理程序的具体规定》，从再审裁定内容查知，本案不属于书面审理的情形，必须公开开庭审理。2012年8月23日同一天分别作出（2012）XX刑监字第2号再审决定、（2012）XX刑再字第5号再审裁定，期间是如何召开审委会讨论后作出再审决定，又如何另行组成合议庭进行二审程序的重审，审委会的讨论决定程序与合议庭再审程序何以同期完成，既没有向被告人送达开庭传票，又没有告知被告人委托辩护律师的权利；同样在8月23日，XX法院又向公安局通知逮捕决定，公安局接通知后执行逮捕，这么复杂多层的法定程序，根本不可能在短时间内完成。《刑事诉讼法》规定，再审开庭要通知公诉人到庭，要告知和保障被告人委托辩护人的权利，而5号裁定及再审程序自始没有保障被告人的辩护权，没有预留被告人或亲属委托辩护人的时间机会，省略和删除了至关重要的“开庭”、“调查”、“辩护”、“宣判”等法定程序，只能说5号载定仅仅是找人填写几份转办单而矣，根本没有依法再审，再审裁定中“本院认为”的“原判决事实不清楚或者证据不足”仅仅是摘录法律条文，并非庭审查实的结果，用一个违法裁定改变另一个合法判决，以牺牲被告人的合法权益为代价，同时破坏了法律的严肃性，是随随便便将刘某某当成皮球一样踢给基层法院，让被告人及其家人深深体味到XX地区的司法环境如此不好，这一案件给重审法庭增加了压力，同时也提出考验，法庭应当坚持原则，纠正错裁，保障基本人权，保住司法底限。
　　　
　　　第二、高度关注两个司法政策；高度重视两个重要环节：
　　　
　　　需要高度关注的两个政策：第一个是最高人民法院法研（2005）80号《关于非法经营黄金案件移送起诉期间国务院出台国务院关于取消第二批行政项目和改变一批行政审批项目管理方式的决定如何适用法律问题的答复》规定，国务院（2003）5号文件发布后，个人收购、销售黄金的行为，不构成非法经营罪，该文件发布前的行为，应按照《刑法》第十二条规定的从旧兼从轻处理的原则，不以非法经营犯罪论。在法院判决前，公诉人也可以撤回案件。第二个司法政策是：《关于检察工作中具体适用修订刑法第十二条若干问题的通知》，依照该通知精神，如果罪名、构成要件、情节以及法定刑已经变化的，根据从轻原则，确定适用法律，司法解释不认为是犯罪，依法不再追究刑事责任。已经立案侦查的，撤销案件；已批准逮捕的，撤销批准逮捕决定，并建议公安机关撤销案件；审查起诉的，作出不起诉决定；已经起诉的，建议人民法院退回案件，予以撤销；已经抗诉的，撤回抗诉。
　　　值得高度重视的两个司法环节：一是2006年6月30日XX人民检察院、XX人民法院共同对刘某某的国家赔偿申请作出1号赔偿决定书；二是、（2006）XX法委赔字第XX号决定书依法维持了XX检法赔字[2006]第1号共同赔偿决定书。两次国赔决定中，赔偿义务机关XXXX人民检察院和XX人民法院共同认为：刘某某实施非法经营行为时，按照当时的法律规定构成非法经营罪，但在案件审理期间，由于法律、法规发生变化，刘某某的经营行为又不构成犯罪，决定共同对2003年2月27日以后的羁押及错判承担赔偿责任。由此可见，检、法两院对被告人刘某某的无罪认定早在2006年6月23日就已经明确，2006年9月22日中级法院以[2006]XX法委赔字第XX号决定终审维持，相信这两个重要司法行为也应当成为此次重审时必然考虑的环节，一审重审法庭不可在1号司法决定和4号终局决定的前提下，做出与之相矛盾的裁判，不可出现或发生阴阳错裁的低级司法。
　　　
　　　重审不可重判，检方撤案方完满：

　　　依据《刑法》第十二条规定的从旧兼从轻原则，刘某某的行为确因行政法规的改变，不再按非法经营罪处理。国发【2003】5号行政规定明令取消了有关“黄金统一管理、统购统配”的四项行政审批项目，彻底废止了“黄金收购许可制度、黄金制品生产、加工、批发业务审批制度、黄金供应审批制度、黄金制品零售业务核准制度”，《金银管理条例》中与国发【2003】5号文件相冲突的规定自动失效；国务院令588号《国务院关于废止和修改部分行政法规的决定》明确，为进一步深入贯彻依法治国基本方略，维护社会主义法制统一，全面推进依法行政，国务院在1983年以来已对行政法规进行过5次全面清理的基础上，根据经济社会发展和改革深化的新情况、新要求，再次对截至2009年底现行的行政法规共691件进行了全面清理。经过清理，国务院决定对107件行政法规的部分条款予以修改。将《金银管理条例》第一条修改为：“为加强对金银的管理，保证国家经济建设对金银的需要，特制定本条例。”原来的条文内容：为加强对金银的管理，保证国家经济建设对金银的需要，取缔金银走私和投机倒把活动，特制定本条例。对第三十条的“奖励与处罚”第二项修改为：“为保护国家金银与有关违法犯罪行为坚决斗争，事迹突出的；”原来的条文内容：“为保护国家金银与走私、投机倒把等违法犯罪行为坚决斗争，事迹突出的”；全面否定了“取缔金银走私和投机倒把”活动的立规原则，给我们准确理解和宣告无罪提供了充分的法律根据。2003年国务院取消行政许可前，黄金属于专营、专卖物品或者限制买卖的物品，《刑法》第二百二十五条（一）项规定的情形为追责依据，但《刑法》第二百二十五条前提是“违反国家规定”，最高人民法院对“国家规定”有过司法解释，专指全国人大及其常委会颁布的法律，国务院依法颁布的行政法规、措施、命令。省、自治区、直辖市颁行的地方性法规，自治条例、规章、细则、办法，以及国务院各部委制定的各种办法、细则、规章、规定等，虽属广义的法律，但在本罪中未能理解为国家规定，不能成为认定本罪的法律依据，否则将扩大本条的适用范围，不符合罪刑法定原则。《金银管理条例》第三十二条规定，违反本条例规定，已构成犯罪行为的，由司法机关依法追究刑事责任，《金银管理条例》出台的时间是1983年6月15日，此时依然适用1979年《刑法》第一百一十七条规定的投机倒把罪，司法实务界将其称之为口袋罪，修定刑法时明令取消“投机倒把罪”，依据《刑法》第二百二十五条规定，构成非法经营罪，至少要具备“违反国家规定”、“实施非法经营”、“情节严重”。本罪属于典型的法定犯，而不是行为犯，不是后果犯，不是情节犯，构成犯罪必须以违反相关行政法规为前提。《金银管理条例》将黄金列为限制经营或经许可才能经营的物品，但是否为限制物品并非一成不变，国家根据市场经济需要，已经变化调整了统购统配政策，国务院取消许可制度后，黄金交易市场全面开放，因此，本案涉及到“非法经营罪”特殊形态的认定问题，审判定罪的前提条件发生变化时的法律适用问题，由于本罪是典型的法定犯，成立犯罪以违反行政法规为前提，案件发生后，成立本罪的前提条件的行政法规发生了根本变化，行为时属于违反行政法规的犯罪行为，审判时却不再属于行政违法行为，对此类案件的处理，是一个普遍且不可回避的问题，案件发生的时间是2002年9月21日，案件审理的时间是2005年5月29日，国务院取消行政许可的时间是2003年2月27日。原一审和二审判决反映出对被告人收购出售黄金的行为如何认定出现两种意见：一种意见是一审法院的218号免予处罚判决，认为尽管政策有变化，但只能从轻处罚，或根据人民银行的答复，虽然取消了行政许可，但人民银行银发文件规定“携带黄金行为不适于个人，其他条款依然有效”，因此定为有罪但不处罚；另一种意见是XX中院的105号无罪判决，认为行政法规发生根本变化，国务院取消许可制，非法经营罪限制物品的特定的犯罪对象不复存在，从而使非法经营行为失去可罚性，根据刑法从旧兼从轻原则，应当认定被告人无罪。辩护人的意见是105号终审判决定性得当，应当继续宣告被告人无罪或由检察院撤回案件销案处理。218号刑事裁判对被告人作出免予处罚判决时，将人民银行的答复意见理解为“国家规定”而导致定性错误，同时也错误理解了“不适于个人”的人民银行答复。《刑法》第二百二十五条规定的非法经营罪的客体是国家对金银的管理秩序，并非黄金本身，人民银行的320通知仅仅是部门规章，且仅限于携带，以出售或收购为主要行为的“非法经营罪”行为本身已将“携带行为”吸收到“经营行为”当中，法律并没有规定“非法持有”或“非法携带罪”，这是刑法题中应有之义。17号不起诉决定明确“携带不构成犯罪”。
　　　《金银管理条例》第一条针对黄金犯罪的规定仅有“走私金银”和“投机倒把”活动，可见，无论原来的218号判决从任何角度作有罪定性都有错，再审发回重审，一审重审后，也不能以人民银行通知的“携带不适于个人”为由裁判被告人有罪。
　　　
　　　法律焦点：空白罪状的识别技巧：

《刑法》第二百二十五条系空白罪状，成罪要件以援引具体行政法规为前提，所援引的行政法规发生变化时，是否因行政法规的变化而导致刑法罪状的变化，从而出现溯及力的问题，并影响到非法经营罪的认定。辩护人认为，作为法定犯，属于空白罪状，即行为是否构成犯罪必须以相应的行政法规中找到刑事处罚规定为前提条件，相应的行政法规对认定是否构成法定犯具有决定作用，从刑法规范的整体上看，相应的行政法规已经融入其中，成为刑事法律法规的有机构成部分，因此，当相应的行政法规发生变化时，就应当视为刑事法律规范的变化，所以，该行为应作无罪处理。
　　　涉案黄金虽然属于国家通过行政许可限额配售的物品，2003年2月27日后，国家明令取消限额配售行政许可制度，放开了对黄金收购的限制，黄金不再成为行政许可配售的物品，失去国家管控和限制，被告人收购、出售黄金的行为符合行政法规，不再按非法经营对待。强调一句，对被告人宣告无罪，应当是干干净净的无罪，而不是拖泥带水或者带有司法情绪的无罪，不应当也不该发生自由刑难定，财产刑可罚的一左一右的矛盾。公安局查扣的黄金在裁判生效前属于随案移送的证据，判决生效后属于当事人的合法财产，应当裁判返还，只有这样才能真正落实国家关于黄金交易市场全面改革的大政方针，才能全面体现宽严相济的刑事政策。
　　　
　　　上诉不加刑的基本原则在重审程序中同样是不能逾越的司法底限：

被告人对218号“有罪认定”的判决不服提出上诉，二审程序并非公诉方启动，2003年国务院取消《金银管理条例》规定的四项许可，放开黄金实物交易及期货市场，定罪的前提和要件不复存在，二审法院对被告人宣告无罪是正确的；依据《刑事诉讼法》第二百二十六条规定，在被告人没有新罪的情况下，无论再审或是重审均不得加重被告人的处罚，据此只能继续宣告被告人无罪，并立即释放，或由检察机关撤回案件。

法治是社会主义的底线

周永坤


一、法治的意义追问
什么是法治？让我们从几个事例说起。
美国的“查尔斯河桥案”。1785年，一家公司在波士顿的查尔斯河上造了座桥，收取过桥费，1828年，另一家公司在查尔斯河上又造了一座桥，做同样的买卖。1831年，前者将后者诉之法院。1837年，美国联邦最高法院判决原告败诉，并由此得出一条规则：公司执照的合法性应严格地从是否有利于公众这一点来决定。
德国的“磨坊案”。德意志皇帝威廉一世（1797—1888年）在波茨坦修建了一座行宫，有一次这位皇帝登高远眺，视线却被紧挨宫殿的一座磨坊挡住了。于是派人前去与磨坊主人协商，希望能够买下这座磨坊。不料无论“钦差”出多高的价钱，这个磨坊主就是不卖，他认准一个理：这座磨坊是祖上传下来的，不能败在我手里。气急败坏的“钦差”就把磨坊拆了。磨坊主不服，要告皇帝，好心的邻居劝他不要告，告也白告。但是这个磨坊主说，我相信我们德国的法律是大于国王的。于是他将威廉一世告上法庭。地方法院居然受理了这状告本国君主的案子。判决结果居然是“威廉一世擅用王权，拆毁由私人拥有的房屋，违犯了帝国宪法第79条第6款，应立即重建一座磨坊，并赔偿损失费150塔勒。”皇帝只好执行，磨坊得以恢复原状。
物是人非。数十年后，磨坊主的儿子因经营不善而濒临破产，他写信给威廉二世，说要将磨坊卖给他。二世认为磨坊之事关系到国家的司法独立和审判公正的形象，它是一座丰碑，应当永远保留。于是便亲笔回信：“可爱的邻人，我怎么忍心让你丢掉这份产业?你应当竭力保住这份产业，并传之子孙，使其世世代代在你家主权之下。这件事与我们国家关系极大，这座磨坊应当长期保留下来，以作为我们国家司法独立和裁判公正的纪念。你现在很困难，我十分同情，今赠给你6000塔勒，供你偿还债务。你亲爱的邻人威廉复。”磨坊主的儿子收到威廉二世的信以后，再不提及出售磨坊这件事，并且教育其子孙珍惜这份祖产。现在，那个磨坊，德国司法独立的象征，仍然屹立在德国的土地上，每年都吸引不少观光者，特别是一些法律专业毕业的大学生，他们以观摩磨坊为自己从业的必经程序。
在1950年代的反右中，青海省某国有牧场有党员20多人，按照上面的规定有一个右派名额，于是组织党员讨论谁是右派，讨论了两天没有结果。最后一个老党员挺身而出，他说，现在党很困难，需要一个人去当右派，我去。结果，第二天他就被扫地出门，一切待遇（权利）都没有了。1966年，一个非政府的文件（5•16通知）就结束了所有法律的效力，造反派以暴力取代了大部分合法的国家机构，全国上下按照最高指示办事。依据1954宪法选举出的国家主席刘少奇被批斗，当刘少奇拿出宪法主张自己是合法的国家主席时，红卫兵将宪法扔在了地下。
清咸丰年间，天津附近的海河上历来有二个渡口：窑洼和堤头，二者间相距10里。一个姓崔的混混在两地间新开设一个渡口，与前二者抢生意。三家发生了争执。窑洼和堤头二帮人就在崔混混新设的渡口处架起了一个大油锅，将油烧滚，对姓崔的说，如果你敢跳进油锅，就可以永远开设这个渡口。崔听说后，立即纵向跳进油锅，当场烫死。后来，这个渡口就由崔的子孙永远开了下去。
通过上述正反两方面的例子可以看到，法治是什么？最直白的说法就是，纠纷最终由法官按照法律说了算，国家权力、尤其是最高权力必须在法律之下运作。在西语中，就是Rule of Law，法律的规制。Rule by Law不是法治，那是人治，人用法律来治他人。

二、法治的历史之源
法治观念源于古希腊，是古希腊思想家们关于法律与“哲人”在国家政治运行中的作用问题争论的产物。大约在公元前6世纪雅典国家形成初期，人们便遇到了建立什么样的国家这样一个问题。早期的雅典实际实行的是贵族制。知识界首先反对贵族制，提倡“优秀人”的统治，商人出生的毕达哥拉斯和贵族出身的赫拉克利特都是“优秀人统治”的倡导者。但他们同时都主张法律的统治，即精英们要依法统治。
“优秀人”的统治是针对贵族（以血缘为基础）的统治而提出来的，具有合理性，但最后却走向极端，演变为柏拉图的“哲人”统治理论。亚里士多德起而批驳其师的“哲人”统治理论，提出了人类思想史上经典的法治理论。他说：“谁说应该由法律遂行其统治，这就是有如说，惟独神祗和理智可以行使统治，至于说应该有一个人来统治，这就在政治中混入了兽性因素”。 亚氏在人类历史上首次阐明了法治的核心含义并论述了法治优于人治的理由。
亚里士多德主张法治优于人治的主要理由有：（1）法治符合正义，人治不正义，因为人人是平等的，平等的人应当大家互为统治者和被统治者，由一个人统治不合正义；（2）众人比一人聪明。亚氏认为，法治是依照法律治理，而法律是众多聪明人制定的，所以法治实为众多聪明人治理，许多聪明人比一个聪明人（哲人）更聪明，他打比方说，众人办的宴席总比一个人办的宴席要丰盛。（3）法无感情。法律无感情，所以不会感情用事，容易达到公正；而再好的人都会有感情，有感情就会出偏差；（4）法律具有稳定性、明确性。哲人说的话前后不一致，而且不如法律明确；（5）个人精力有限。亚氏说，个人日理万机事实上不可能，还是要依靠官僚统治，与其由统治者选择官僚，由官僚进行统治，还不如一开始法律就把一切都规定好了。针对部分人认为现在法律不完备需要人治，亚氏说：问题是由谁去完备，是一个人还是大家？要是众人去完备，这就是法治。亚里士多德这些实行法治的理由自古至今从未遇到有力的反驳。在启蒙运动中，思想界几乎一边倒——提倡法治，极少数提倡人治的人们也是理不直，气不壮。像霍布斯这样的舌辩之士，也只能喃喃地说：“法的统治，不可思议”云云。
务实的罗马人早在公元前5世纪中叶就用行动回答了相同的问题。为了限制执政官的任意权力对人民的侵犯，罗马人要“拟定各种法律来规定执政官的权力，任何高悬于人民头上的法律，都得是他们自己给予执政官的，这些，而且只有这些，才是他可以引用的，绝不许他们把自己的放肆和任性当法律。” 罗马人的实践与斯多噶学派法治观的结合，产生了罗马人以西塞罗为代表的法治观。在实践上，古罗马也是一度实行法治的，服从法律是罗马社会的共识和优良传统。连罗马皇帝狄奥多西在一封信中也指出：“我们的权威都以法律的权威为依据。事实上，权力服从法律的支配，乃是政治管理上最重要的事情。”
中世纪的托马斯•阿奎那在神学的一统天下为法治争得一席之地，他认为立法者（皇帝）应当受自己制定的法律的约束，按照上帝的判断，一个君王不能不受法律的指导力量的约束，“应当自愿地、毫不勉强地满足法律的要求。”
近代的自然法学派除少数学者外（例如霍布斯）都是法治论者。他们无不从人民主权的高度为法治立论。国家主权属于人民，政府受人民委托行使治权，治权必须依照人民制定的法律保障人民的自由、平等、权利。洛克认为公民社会只能依法治理，不依法治理就等于公民都守法而只有君主一人处于自然状态，那是比自然状态更坏的状态，那就违背了社会契约，与人民组成政府的目的不符。孟德斯鸠则在对古希腊、罗马史研究以后得出法治的结论：“没有法治，国家便将腐化、堕落。” 孟氏并且提出实行法治的方法：制定好的法律，司法按程序办事，人人守法，君主特别要守法，不得滥用权力，实行分权等等。卢梭则提倡法律至上。为实行法治，他主张司法独立，法律应当以自由为内容。
经过两个世纪的法治启蒙以后，西方人开始组建自己的法治社会。从18世纪末至19世纪，西方开展大规模立宪和法律改革运动。到20世纪，大部分发达国家先后走上了法治之路，一些非法治的国家却走上了法西斯之路。二次大战中劫后余生的德国等法西斯国家，经过十多年的改造，也逐步实现了法治。1959年，世界法学家在印度德里召开法治讨论会，1961年各国法学家又在尼日利亚首都讨论法治问题。1966年，法治精神为《公民权利和政治权利国际公约》所宣示。自此，法治成为绝大多数国家的共识。冷战结束以后，法治观念进一步向东方扩展，成为进步人类的共识。
理解法治这一概念需要正确理解儒法两家的争论。
儒法两家的争论涉及两个问题。一是他们所争论的核心概念：礼（道德）、法的含义是什么；二是他们是在什么层面上发生的争论。对于第一个问题，当时人们所讲的法与今天的不同，当时的法是刑法，甚至是“刑罚”，并不包括我们今天的民法、宪法，这一点在法家的著作中是非常清楚的。而儒家所讲的礼，就其主要内容来说包括三个层面的内容：宗教礼仪、法律（比如民法）、习惯。就两家关于德与刑发生的争论而言，是发生在帝王工具意义上的：德与法都是帝王治理天下的工具，在这一点上两家是一致的。所不同的是，法家主张“缘法而治”，而儒家主张“德主刑辅”。由此可知，儒法两家都是人治论者：他们都主张帝王治天下，只是治理的手段有些差别而已。但是，我们却不能将儒家与法家等量齐观。儒家思想中的“礼治”与“德政”思想却有某些法治色彩的。因为儒家的礼治与德政有针对帝王的一面，礼治与德政是对统治者的规范性要求。同时许多礼是现代意义的法概念的外延：国家机关相互关系与帝王的行为规范（祭天地之礼、君臣之礼）。德政之“德”是统治者的统治行为中的道德规范，不是今天用来治百姓的道德。所以，法家的法治决非今天的法治，儒家的礼治也并非完全的人治。相比而言，儒家思想更接近于法治。当桃应问孟子“舜为天子，臬陶为士，瞽叟（舜的父亲）杀人，则如之何”时，孟子干脆利落地回答：“执之而已矣！”（《尽心》）。这清楚表明儒家不但不否认法的作用，他们甚至主张统治者要遵守、起码是尊重法律。
可惜的是，在中国法律与法观念现代化过程中，西方法治观念被法家的“法治”、“垂法而治”观念曲解，使法治这一重要的观念法家化而失去意义。始作俑者梁启超。宣统元年（1909年）梁公作《管子评传》，文中将西方法治理解为“以法为治”，用法家之“垂法而治”去诠释西方法治，使西方法治观失去价值内涵。梁公说：“法治者，治之极轨也。而通五洲万国数千年间，其最初发明此法治主义以成一家言者，谁乎，则我国之管子也。” 梁公认为，即使在专制国，也未有舍法家之精神而为治者也。子产、商君、诸葛武侯、王安石、张江陵、胡文忠等都是法家。梁启超的错误早经同时代的沈家本匡正。早在1911年沈氏就贤明地指出：“抑知申、韩之学，以刻核为宗旨，恃威相劫，实专制之尤。泰西之学，以保护治安为宗旨，人人有自由之便利，仍人人不得稍越法律之范围。两者相衡，判然有别。则以申韩议泰西，亦无究厥宗旨耳。” 所幸的是，早在上世纪20年代，西方之法治已经为法学界共识。
法家之“法治”即“垂法而治”，实为“刑治”、“罚治”，是人治之尤，与今日之法治不可同日而语。其主要区别在于：（1）治理的主体不同。垂法而治的治理主体是君主或不受法律约束的统治者，而法治的主体则是人民。法治实行法律面前人人平等，治者和被治者的地位不是恒定的，而是依法轮流的；（2）治理的客体不同。垂法而治的治理客体是人民，不包含君主、统治者本身，而法治的客体从广义来说是全体公民，因为人人是统治者又是被统治者；从狭义上看，人民是治理主体则政府为治理客体。（3）目的不同。垂法而治追求的是统治者的私利，其最高、最终目标是维持统治秩序；法治的目的则为人民利益和正义。（4）法律的价值内涵不同。“垂法而治”的法处处体现了统治需要，以等级特权、权力至上为特点。法治的法则以人民利益（或全体有政治参与权的人的利益）为最高法律，自由、平等、权利是其核心价值。
当然，话得说回来，法家之“缘法而治”的思想比起那种“无法无天”的、鼓吹任意统治的法西斯思想来说还是要进步得多，他们在强调依照刑法治理刑狱这一意义上，有刑事上的形式法治意义。

三、社会主义思想史上的法治思想与实践
社会主义思想无疑是人类历史上最伟大的思想之一，社会主义思想中有没有法治思想？回答是肯定的。
原始共产主义社会里就有法治的萌芽。在公元前18世纪的克里特，就有人民大会，按照人民大会决定治理的社会无疑具有法治色彩。公元前15世纪的迈锡尼王国实行土地公有制，与其他公民一样，国王也是“人民的佃户”，土地按法律分配，这是明显的法治。众所周知，共产主义思想的重要创始人是柏拉图。柏拉图在总体上是个人治论者，这对后世有极大的负面影响。但是柏拉图思想中并非没有法治的内容。在他晚年所写的《法律篇》中就贯彻了法治思想。柏拉图终身为寻求政治正义而奋斗，他先是主张“哲人之治”，这当然是人治的，他为贯彻自己的政治理想而培养哲学家，想让统治者成为哲学家，但是都不成功。在60多岁的时候，他第三次去西西里岛，试图教育新上台的年轻统治者成为哲学家，但是却被出卖为奴。这次的失败使柏拉图认识到，现实生活中的“哲人统治者”无法找到，他转而寻求“第二好的统.治”（第一好的仍然是人治）——法治，他将法律比作金子做的最纯洁的“绳子”。在实践中，斯巴达的军事共产主义实行的是法治，当然，这是种族奴隶制基础上的法治。空想社会主义者的思想中也有法治思想，他们所设想的共产主义社会从社会规模到领导人的产生方式、到纠纷解决方式等都有法治的内容，当然，法治在不同的空想社会主义者思想中的重要性是不同的。
马克思恩格斯的思想中有没有法治思想？长期以来人们将马克思恩格斯与人治相联系，似乎他们讲阶级斗争，讲无产阶级专政。这是对马克思恩格斯的莫大误解。马克思恩格斯思想的核心是人的自由与解放，阶级斗争、无产阶级专政、社会主义等都是实现人的自由的手段。我们将他们作为手段的东西当作了目的，而将目的遗忘。这是导致斯大林式专制主义的重要原因。
众所周知，早年的马克思就指出自由是人的本质，社会的发展是人的自由不断实现的过程。他说：“自由确实是人的本质，因此就连自由的反对者在反对自由的现实的同时也实现着自由……没有一个人反对自由，如果有的话，最多也只是反对别人的自由。可见，各种自由向来就是存在的，不过有时表现为特殊的特权，有时表现为普遍的权利而已。” 在描述他们理想的社会的时候，他们指出，“代替那存在着各种阶级以及阶级对立的资产阶级旧社会的，将是一个以各个人自由发展为一切人自由发展的条件的联合体。” 在《资本论》中，马克思再次强调了同样的观点：未来的社会是“以每个人的全面而自由的发展为基本原则的社会” 恩格斯的晚年仍然念念不忘他的崇高理想：“代替那存在着阶级和阶级对立的资产阶级旧社会的，将是这样一个联合体，在那里，每个人的自由发展是一切人的自由发展的条件。” 在谈到人与国家(包括社会制度)之间关系的时候，马克思认为，要使人能够自由地从事自己的活动，就必须“使国家制度的实际体现者——人民成为国家制度的原则。” 这些都清楚地告诉我们，在马克思恩格斯那里，人的自由是目的，是他们终身为之奋斗的目标，而无产阶级专政、社会主义、共产主义这些社会形态都只是实现人的自由的手段，它必须以人的自由即人权为原则。
既然人的自由与人权是马克思恩格斯的目的，而社会主义等只是手段，那么，人的自由就应当是社会主义的本质特征，与人的自由与人权相悖的任何制度都与有违社会主义的本质，都必须放弃。自由、权利、平等这些概念都是规范性的概念， 人的自由与解放只有在法治中才能存在，一个人统治人的社会不可能有人的自由，只有人人服从法律的社会才可能是自由的，这再清楚不过了。由是观之，马克思恩格斯的思想本质上是法治的。

四、依法治国建设社会主义法治国家方略的确立
在马克思恩格斯身后，由于复杂的原因，他们的继承人逐渐将马克思恩格斯达于目的的手段绝对化，而将他们追求的目标逐渐淡忘。从而形成了人治的社会主义观。在苏联强制集体化和血腥的“肃反”运动中，随着成千上万正直的共产党人被无情地消灭，斯大林式的个人独裁成为苏式社会主义的正统。1949年新中国成立以后，在法制建设和法观念方面全盘苏化，苏联人治思想与中国千年人治传统相结合，形成了统治中国半个世纪的人治观念。1957年以后，随着阶级斗争为纲思想的传播和政治运动不断，人治这个反马克思主义的思想逐渐被信奉为正统马克思主义思想。法治被打成资产阶级反动思想受到抵制与排斥。1957年反右运动中主张法治的人（其实只是主张发挥法的作用而已）大多被打成右派，法治遂成理论禁区。
1978年的思想解放运动给法制建设带来了春天，鉴于文革中无法无天现象带来的种种罪孽，邓小平等老干部开始提倡法制（不是法治），开始制定法律，这对于为法治正名起到前期准备的作用，但是接受法治观念却经历了相当一个时期的社会阵痛。从1979年开始，人们开始了法治与人治的大讨论。1979年在东北召开的一次讨论会上占主导地位的思想仍然是法治与人治结合论。当时的观点主要有四：（1）取消论。此说以为人制定法，人高于法，统治只能是人对人的统治，死的法不可能统治人，所以法治是资产阶级唯心史观的表现，与唯物史观对立，不科学，应予取消。（2）结合论，即法治人治应当结合。理由是：法治人治是统治阶级治国的两种方法，“封建统治阶级侧重人治，但也并不轻视法治”，“资产阶级厉行法治，并不能说明他排斥人治”，任何法律都是人制定的，法的实施离不开人，所以必须有人治；统治必须以法律为工具，所以要法治，两者不可分离。（3）社会主义人治论，此说以为社会主义需要人治，社会主义人治“就是在无产阶级政党的正确领导下，紧密依靠广大人民群众……就是无产阶级和人民群众在马克思主义原则指导下任贤使能。”（4）法治论。前三种观点实际上都是人治论的不同表现形式。“取消论”取消法治，实质提倡人治；结合论将法治看作发挥法的作用，内中的主张也是人治；社会主义人治论当然是地道的、明白的人治论。从发表的文章的篇数及社会接受程度来看，人治论仍是强势理论，真正的法治论仍然曲高和寡，仍未摆脱“资产阶级意识形态”的命运。后来由于有人提出一个问题：法治，共产党的权威往那里放？于是，问题又回到了50年代，讲法治就是反对共产党的领导。改革开放以来的第一次法治讨论以失败告终。1985年后又有少量介绍苏联法治理论的文章，但不久再度沉寂。
邓小平南巡讲话提出社会主义市场经济以后，法学界再次掀起了思想解放高潮，法治再次成为热门话题。1996年春天，中共中央领导人听了“以法治国，建设社会主义法制国家”的讲座，在该次讲座上江泽民发表了重要讲话：“充分发扬社会主义民主，加强社会主义法制建设，实行和坚持依法治国，是邓小平同志建设有中国特色社会主义理论的重要组成部分，是我国社会主义现代化建设的一个根本任务和原则。”1997年，中共中央召开第15次全国代表大会，江泽民同志在题为《高举邓小平理论伟大旗帜把建设有中国特色社会主义事业全面推向二十一世纪》的报告中指出要：“进一步扩大社会主义民主，健全社会主义法制，依法治国，建设社会主义法治国家。”1999年3月15日第九届全国人大第二次会议通过宪法修正案，其中第13条决定宪法第五条增加一款，作为第一款：“中华人民共和国实行依法治国，建设社会主义法治国家”。至此，法治取得了宪法规范的效力，法治最终站稳了脚跟，现在，连那些当初将法治打入18层地狱的人也在那里讲法治了。当然，作为现实，法治在中国还有相当的路要走，我们目前仍然缺乏对法律必要尊重的观念与制度。
五、现代法治的主要内容
法治（rule of law，或supremacy of law或rule according to law）的字面含义为法律的规制、法律的统治。在德语国家以法治国家（Retchtsstaat）一词表达相同的含义。最早指出法治含义的是亚里士多德。亚氏认为法治有二层含义：“已成立的法律得到普遍的服从，而大家所服从的法律又应该本身是制订得良好的法律。”即普遍守法与良法。 启蒙学者讲法治都与权利、自由、平等相关，但很少明确指出法治含义，英国宪法学家戴雪（Albert Venn Dicey，1835——1922）将法治要素归纳为三：（1）人民非依法定程序、并在普通法院前证明其违法，不受处罚；（2）法律面前人人平等；（3）宪法为法院保障人权的结果，而非人权之来源。德国人在启蒙运动中虽然接受了自由、平等、人权等观念，但其早期法治观只强调守法、法律得到严格执行，即形式意义的法治。到本世纪30年代，德国人转而强调纯实质意义的“法治”，“正义之治”，而正义又由希特勒等权力意志随意解释，结果是不仅没有实质法治，连形式法治也全部丧失，有的只是法治口号下的法西斯专制。战后德国人转向从形式和实质两方面认识法治。
对法治的形式意义（人人遵守法律或法律的普遍性）大家没有歧义，对于实质意义即什么是良法大家虽有分歧，但是由于希特勒这个老师的教育，人们对良法的基本内容还是很快达成了共识：人权。为了保障人权就必须控制权力。因此，战后法学家们从都人权和限制权力的角度讨论法治。1959年的《德里宣言》将法治归纳为三条：（1）立法机关的职能在于创设和维护以使每个人保持“人格尊严”的种种条件；（2）不仅要对制止行政权的滥用提供法律保障，而且要使政府有效地维护法律秩序，借以保证人们具有充分的社会和经济生活条件；（3）司法独立和律师职业自由。1961年1月，各国法学家又在尼日利亚首都拉各斯召开“法学家代表大会”，对德里宣言作了修改，称为“拉各斯法则”（Law of lagos）。 进入1970年代以来，一些西方学者重视程序公正的研究，将程序公正纳入法治，强调良好的法律表达形式。同时将保证上述三层法治含义得以实现的基本制度建构也纳入。这样，法治的内涵或原则就包括四方面的内容：法的普遍遵守、良法的实体（内在）价值、良法的程序（外在）价值和基本制度原则。下面分述之。
1．法律至上。法律至上即法律具有至上权威。法律至上包括法律内部秩序和法律与外部权威的关系两方面。就法律内部秩序言之，指宪法至上和法律位阶制度之维护。宪法处于法律位阶的顶端，一切其他法律违反宪法无效，法律高于行政法规、规章和命令。宪法至上要求宪法是真正的可以适用的法律，不能是中看不中用的悬置的“最高规范”。就法律与外部权威关系言之，表现有三：法律高于任何权力、法律高于任何其他规范、法律高于任何个人。任何权力（包括国家权力与社会权力）都必须在法律之下。任何国家权力（包括各种实质上以国家形式出现的社会权力）都必须有法律依据，受法律约束，违法行使权力要承担法律责任。立法权的行使必须遵守宪法、遵守国际法基本原则和人类基本价值准则。法律在社会规范体系中居于最高地位，任何其他社会规范（道德规范、宗教规范、政党的政策、纪律、社会自治规范等）与法律冲突无效。任何人（包括自然人和团体人）的权威都在法律之下，任何人都有遵守法律的义务，不承认有法上公民或法上团体。
2．良法的实体内容。良法的实体内容指法律必须保障自由、平等、权利等基本人权，这是法治的根本目的之所在，是法治的灵魂。
3．良法的程序内容。良好的法律不但要求内在价值善，也要求有善的形式。良法的形式通常指：法不溯及既往、法的明确性、公开性、法律的普遍性（不得制定针对具体个人的立法）、不矛盾性（法律不得相互矛盾）、法律的可行性、法律的安定性等等。这些程序内容富勒称为法律的“内在道德”。
4．维护、体现法治的基本制度。这些制度各家表述差异很大，比较一致的有：（1）国家机关分权制衡原则。为了保障国家机关遵守法律，必须建立国家机关间的牵制关系，使这种牵制关系成为保障国家机关遵守法律的力量。（2）司法独立。法治社会里负有维护法律尊严使命的司法机关必须独立才能公正、中立地行使职权，因而司法独立成为法治社会的基本标志之一。（3）司法审查。这包括司法对行政与立法的审查。法律控制权力是法治的真谛，立法权与行政权是法律控制的重点对象。法律控制立法权与行政权的制度主要是司法审查制度，所以司法审查刑事就成为法治的第三个基本制度。

六、法治再次成为中国选择的意义
人治与法治是两种完全不同的社会组织原则，前者是以人（个人或人的群体）为最高权威、以人为正当性最终依据的社会组织原则，而法治是以优良的规范为最高权威的社会组织原则，前者必然保持甚至追求人的不平等，而后者只能追求人的平等与公平。对于古代社会，法治的原则就是所有公民在法律上的平等，而对于现代社会，则是所有人在法律上的平等。因此，法治最终必然会带来人的自由与解放，而人治则必然是人的等级与对人权的侵犯。对于我国来说，法治再次成为社会的共识具有重大的意义。择其要者如下：
1、认识论意义：实现对于社会主义认识的第二次飞跃