韩国釜山法院首例判决认定“对变性人实施性侵犯”成立强奸罪
引 言
丈夫使用暴力胁迫妻子发生性行为是否构成强奸罪？对户籍为男性的变性女性实施强奸是否构成强奸罪？韩国釜山法院分别于2009年1月16日和2009年2月18日对上述两个问题作出了肯定性的判决认定。
一、韩国釜山法院首次判决认定“对变性人实施性侵犯”成立强奸罪
2008年8月31日28岁的申某潜入釜山津区变性人金某(58岁)家中使用凶器抢得10万韩元并涉嫌强奸被逮捕，检方以违反性暴力犯罪和受害者保护法律(侵入住宅强奸)提起诉讼。检方最初基于男性间性侵犯不宜适用强奸罪的考虑，而以特殊强盗和强制猥亵罪名进行起诉，后经与审判机构协商，变更为侵入住宅和强奸罪提起诉讼，并建议判处5年徒刑。
2009年2月18日，韩国釜山法院第五刑事部(高宗周部长法官)判决涉嫌侵入住宅偷窃财物并对50多岁的变性女性金某(户籍为男性)实施性侵犯的申某(29岁)强奸罪名成立。这是韩国法院认定对变性人实施性侵犯成立强奸罪的首例判决。此前该法院曾于2009年1月16日判决韩国内首例“婚内”强奸罪名成立。 釜山法院第五刑事部判决A某(29岁)3年有期徒刑，缓期执行4年，并提供120个小时社会服务。
韩釜山法院第五刑事部判决认为：被害人从小就以女性身份生活，1974年在其24岁时确诊为性转换症并接受了变性手术，被害人与知道其变性事实的男性曾共同生活了10年时间，而且被害人对其作为女性的生活方式感到满意，法院基此认定该被害人符合《刑法》规定的强奸罪客体“妇女”的要件，并作出上述判决。被害人尽管在户籍上仍属男性，但这只不过是出生当时未考虑“性”归属感而申报的“性别”，因此很难认为该“性别”就表明被害人最终确认的实质的真正的“性别”。在认定变性人成为性犯罪被害人时，与户籍上的性别相比，在被害人具备经公认程序接受变性手术并在相当长期间内以不同的性别方式生活要件情形下，首先要对被害人是否像普通女性一样可以与男性发生性行为，是否不存在“性自主决定权”认定等问题进行考虑。本案满足上述全部要件因而判定强奸罪成立。
二、韩国“变性人”法律性质认定的司法实践考察
韩国现行《刑法》规定强奸罪的受害者仅限定为“妇女”。韩国法院对针对“变性人”实施的犯罪的法律性质存在争论。
1996年，韩国大法院作出“变性人不属于刑法强奸罪规定的妇女”的判决。就是说对变性人实施性侵犯可以构成强制猥亵罪，但不成立强奸罪。韩国大法院的判决认为：“变性人”的性染色体为男性，与女性内外生殖器结构不同，不具备女性生育能力，变性人不属于刑法强奸罪所规定的“妇女”。 就是说对变性人实施性侵犯可以构成强制猥亵罪，但不成立强奸罪。
2002年，韩釜山法院第五刑事部高宗舟(音)法官基于变性人社会、心理性别考虑，接受了韩国内首例变性人户籍修正申请。该判决并得到了大法院的认可。
2006年，韩国大法院接受了变性人“变更户籍性别”申请，使变性人由此请求改变“民法上户籍”成为可能。
2009年2月18日，韩釜山法院刑事第五部的“对变性人实施性侵犯成立强奸罪“判决，使得从《刑法》上对“变性人实施性侵犯成立强奸罪”的认定成为现实。
也就是说，韩国司法实施对“变性人”实施性侵犯行为的认定经历了“变性人”不属于刑法强奸罪所规定的“妇女”，不成立强奸罪，只成立强制猥亵罪到认可“变性人”户籍修订申请，再至认定成立“强奸罪”逐渐予以认可的过程。
三、韩国媒体及社会团体对此主要评价
韩釜山法院第五刑事部的“对变性人实施性侵犯成立强奸罪”的判决再次引发人们“变性人”群体的关注和“是否应修改刑法强奸罪犯罪客体”的讨论。
作出该判决的韩釜山法院称，虽然有主张认为“变性人”不宜认为是强奸罪的犯罪客体，但这只是未对相关法理及本案实际情况进行考虑而想当然的抽象判断，对被害人女性性别没有疑问，那么被告人也毫无疑问侵害被害人的权利。法院同时对“变性人”群体面临的社会生活现状表示担忧，希望通过此次判决改变社会对变性人的偏见。釜山法院称该判决是对变性人处于社会偏见中孤单生活的一种告慰，变性人因生活方式不同于正常人而备受争议，希望变性人能基于自身“性的整体性”而过上合法平安有尊严的生活。“变性人”群体的“性整体性”困惑并非他(她)们的责任，他(她)们希望以新的“性别”生活的“真正的性”的主张也并不违反公序良俗或社会秩序。而且由于社会的偏见，使得变性人为避开人群，而主要选择在夜间场所工作，这只能使他(她)们的生活更为孤癖和孤单，这也是现今“变性人”要经历的不幸的主要原因。
韩国性文化人权中心咨询委员李恩禹称，釜山法院虽然以判决的形式给予了被害人的社会“性别”的尊重，但仅为保护女性而存续的强奸罪从某种角度来看仍是“家父长制”社会现状的反映，“变性人”无论如何仍将被视之为“变性者”，这同样值得关注和深思。
韩国GAY人权运动团体“朋友之间”2月18日对MTF变性人(身体属于生物学意义上的男性，但实质上是女性的人)实施性侵犯成立强奸罪的法院判决表示欢迎。
韩进步新党性整治企划团(准法人)2009年2月19日发表评论对韩国法院首例“对变性人性侵犯成立强奸罪”的判决表示欢迎。评论认为此前“变性女性”因不属于《刑法》强奸罪规定的“妇女”，在其受到性侵犯时不能认定为“强奸罪”受害者，而只能认定为强制猥亵罪的受害者。变性女性认定为强奸罪的受害者具有重要意义。首先对法院来说，作为国家机关在判断国民性别时首先不应只依靠出生登记的性别或居民登记性别而应基于对本人意思的尊重作出识别认定。其次，在对同性之间或变性人为对象而实施的性侵犯行为进行定性识别时，与受害程度或犯罪手段相比，更应对怀孕的可能性或社会一般观念予以考察关注。
韩国女性热线2009年2月19日发表评论称对该判决把变性人视为强奸罪的“妇女”表示欢迎。但评论对法院判决表示遗憾，评论称：以暴力或胁迫手段强奸妇女的应处以3年以上有期徒刑，同时犯侵入住宅罪的，应处以5年以上徒刑，对犯有特殊抢夺强奸罪的被告人不仅没有加重处罚，反而宣布缓期，对此表示遗憾。
此外，随着法院首例“对变性人实施性侵犯”构成强奸罪的认定，随着带来的问题是有必要对现行《刑法》规定的强奸罪进行修改。目前性暴力犯罪对象已经不仅仅再局限于女性，社会生活中对男性儿童实施的性侵犯案件发生率日趋增加，韩国现行《刑法》对男性与男性之间的性暴力行为根本未予规定，更不用说对男性与男性之间的性犯罪行为以强奸罪予以讨论了。韩军队中男性与男性之间的“变态爱情”稍有不慎就会受到刑事处罚的情形、不受法律保护的“强迫性同性恋”现象等诸多性暴力的法律处罚存在疏漏。韩自由先进党朴善永议员2008年11月提议通过“刑法部分修订法律案”的方式把强奸罪规定的犯罪客体“妇女”修改为中立性的“人”，并提议针对“强迫被害人观看性行为造成精神损害”的行为，新增处罚规定，目前该提案仍由国会进行讨论。
韩进步新党性整治企划团(准法人)2009年2月19日认为，无论何种情形下性暴力犯罪都是无法容忍的，同性之间或对变性人实施的性侵犯同样应受到惩处。釜山法院的此次判决在原则的坚守方面尤为值得称道。今后的课题就是推动把强奸罪的客体从“妇女”扩展为“人”。通过尽快修订法律，杜绝性暴力犯罪，营造正确的社会认识。
“韩国女性热线”2009年2月19日强调应尽早对强奸罪的犯罪客体仅限定为“妇女”的现行刑法予以修订，不管是受害人是女性、男性还是变性人，从受害者的立场来看均属于性暴力行为，都是侵害人权的行为。对于加害人来说，不管是性器官插入，还是用其它异物插入均应认定为强奸行为。为保护强奸犯罪受害者法律面前平等性，希望能继续就强奸罪客体扩大问题进行讨论。
许昌市人民政府关于印发许昌市国有资产经营公司财务总监管理办法（试行）的通知
河南省许昌市人民政府
许昌市人民政府关于印发许昌市国有资产经营公司财务总监管理办法（试行）的通知
许政〔2004〕54号
各县（市、区）人民政府，市政府有关部门，市属国有资产经营公司：
《许昌市国有资产经营公司财务总监管理办法（试行）》已经市政府市长办公会议通过，现印发给你们，请认真遵照执行。
二○○四年九月十日
许昌市国有资产经营公司财务总监管理办法（试行）
第一章 总则
第一条 为适应社会主义市场经济的要求，加强对市国有资产经营公司的财务监督，确保国有资产保值增值，依照《中华人民共和国公司法》、《中华人民共和国会计法》和《企业国有资产监督管理暂行条例》等法律法规，特制定本办法。
第二条 本办法所称市国有资产经营公司(以下简称公司)，是指经市国有资产监督管理部门授权经营的国有资产经营公司、集团公司和有限责任公司。
第三条 本办法所称财务总监，是指按规定程序产生，由市政府向国有资产经营公司委派，对公司财务活动和会计活动进行管理和监督的人员。
第二章 任职资格
第四条 担任公司的财务总监必须具备以下条件：
（一）坚持党的基本路线，坚决贯彻执行党和国家的方针、政策和国家法律法规,品行端正，忠于职守，廉洁自律,符合《党政领导干部选拔任用工作条例》所规定的要求；
（二）熟悉经济、财会法规，严守财务规章制度，敢于坚持原则，有维护国有资产安全增值的强烈事业心和责任感；
（三）具有较全面的财会专业理论知识、较丰富的实践经验和较强的实际工作能力；
（四）具有大专以上文化程度，工作五年以上，具备中级专业技术职称（会计、审计专业）或注册会计师资格；
（五）身体健康，年龄在50周岁以下。特别优秀或工作特别需要者，可适当放宽年龄限制。
第五条 凡有下列情形之一者，不得担任财务总监：
（一）因失职、渎职造成重大经济损失的；
（二）因监控、审核、操作失误，导致国有资产严重流失的；
（三）有违反国家财经纪律、法规和制度，弄虚作假、贪污受贿等违法行为的。〖JZ（〗
第三章 岗位责任
第六条 财务总监行使下列职权：
（一）对规定事项与董事长或总经理进行联审联签制度；
（二）列席董事会、监事会及领导班子会议，提出财务管理和财务运作方面的意见和建议；
（三）参与制订公司财务管理方面的规章制度，监督检查公司财务运作和资金收支情况；
（四）参与拟订公司的财务预决算方案、利润分配方案、弥补亏损方案、资金筹措和使用方案；
（五）参与审查公司重大投资项目的可行性方案论证，参与审核工程项目立项概算、招标以及审计决算，并独立向市政府及管理部门提出书面意见，作为市政府决策的重要参考依据；
（六）参与审核公司对外提供贷款担保、债务担保、资产抵押，核销坏账损失及处置不良资产等相关事项；
（七）审核公司年薪、工资和相关消费性支出；
（八）制止、纠正公司违反国家财经法律、法规和可能造成经济或国有资产损失的行为；
（九）支持会计人员依法进行会计核算，实行会计监督。并协同财政（国资）部门对公司会计工作进行检查监督；
（十）调阅公司各项会计凭证、会计账簿、会计报表等有关资料；
（十一）市政府和财政（国资）部门授予的其他职权。
第七条 财务总监承担下列责任：
（一）对公司重要报告和财务报表的真实性、合法性负责并承担责任；
（二）对公司计划、决策失误造成的损失承担相应的责任；
（三）对公司国有资产的流失承担相应的责任；
（四）对公司违反国家法律、法规及财经纪律的行为不加劝阻，或者知情不报，甚至参与的，财务总监应承担相应责任。
第四章 联签制度
第八条 凡公司的资金支出、资金调度及贷款担保等重大事项，必须由财务总监与董事长或总经理进行联签。具体包括：
（一）公司的重大资金调度，包括现金的提取和支用、银行转账等；
（二）公司的重大贷款担保；
（三）公司对外报送的重要财务报表和财务报告；
（四）公司呆坏账及盘盈盘亏的处理；
（五）规定明确的其他事项。
第九条 凡规定联签的事项，公司有关部门在董事长或总经理签字后必须送财务总监联签。未经财务总监签字同意而付诸实施的，相关人员要承担相应的责任。造成重大经济损失的，要追究其经济、法律责任。
第十条 财务总监应根据国家法律法规、财经政策、规章制度和市政府的有关规定以及股东会决议、董事会决议、公司章程、公司财务制度的规定对有关事项进行联签。凡违反规定的，财务总监不得签字同意，并有责任予以劝阻。不听劝阻的，财务总监应及时向市政府及监督管理部门报告。
第五章 职务任免
第十一条 财务总监人选按照干部管理权限和法定程序任免。
第十二条 财务总监不得兼任公司的正、副董事长、经营班子成员或财务、审计部门负责人，也不得兼任公司的其他职务。
第十三条 财务总监实行定期轮换制度，任期一般为三年。任期届满后经考核合格可以连任或转任另一公司财务总监，但在同一公司任期最多不得超过两届。与公司领导有亲属关系或有其他利益关系的人员，应当实行回避制度，不得在该公司担任财务总监。
第六章 管理与考核
第十四条 财政（国资）部门代表市政府管理财务总监，负责财务总监的日常管理工作。
（一）定期汇报制度。每月终了，财务总监应向财政（国资）部门进行月份工作汇报。报告公司资产状况、财务状况、效益情况、经营融资情况，并对存在问题提出改进措施及建议，以便及时解决问题。对公司财务重大事项、重大问题应随时报告。
（二）定期检查制度。财政（国资）部门每季度对财务总监的监督工作进行检查，对监督不到位、工作失职或不作为的给予批评、警告及相应的处罚。
（三）定期考核制度。对公司财务每年进行一次审计，由审计部门负责。对财务总监的业务及所委派公司的经营业绩每年进行一次评议、考核，具体由财政（国资）部门负责，审计、监察、组织、人事及有关部门参加。
（四）财务报告制度。财务总监应每月按时向市委、市政府的有关领导及财政（国资）部门报送公司财务和资金运营情况月报。及时通报信息，做到财务公开。
第十五条 财务总监的年度考核工作由组织部门按照干部管理权限的规定进行。年度考核结果分优秀、称职、基本称职和不称职四个等次，考核意见记入个人档案。
第十六条 财务总监的工资、奖金、福利由市财政（国资）部门发放。财务总监不得在所委派公司领取任何形式的报酬、补贴、奖金、劳务费等。也不得在公司报销任何费用。
第十七条 财务总监有下列情形者建议组织部门予以免职：
（一）由于身体原因无法正常履行岗位职责的；
（二）经考核不称职的；
（三）因违反有关规定被有关部门取消相应技术职称的；
（四）工作中不能坚持原则，失职渎职，甚至违法乱纪，造成重大损失的；
（五）由于其他原因，不再适合继续担任现职的。
第十八条 财务总监在工作中有下列情况之一者，派出机构应视情节轻重给予处罚，构成犯罪的，移交司法机关，依法追究其刑事责任。
（一）违反法律、法规和财经制度，造成会计数据不实，会计工作混乱的；
（二）对公司的违法违纪行为，不抵制、不报告，致使国家利益遭受损失的；
（三）以权谋私，徇私舞弊，与公司串通进行弄虚作假，造成国家利益遭受损失或者不良影响的；
（四）在工作中发生严重失误或玩忽职守，给国家经济利益造成损失的；
（五）滥用职权给公司生产经营造成困难或经济损失的；
（六）有其他渎职失职行为和严重错误的。
第十九条 财务总监实行任期和离任审计制度。具体审计工作按干部管理的有关规定执行。
第七章 附则
第二十条 经营性事业单位、国有独资企业、国有控股企业及其他国有企业需设财务总监的参照本办法执行。
各县（市、区）有较大国有资产经营规模的，可比照本办法和实际情况制订相应的实施细则和配套管理办法。
第二十一条 本办法由许昌市财政（国资）部门负责解释。
第二十二条 本办法自发布之日起施行。
