公益之诉的法律思考
汤琼 刘涛 刘辉1
一、现象与问题
首先请读者与我共同关注自1995年发展至今的“王海现象”此潮彼落的衍变以及轰动一时的“奇女子”王英诉全国白酒案的始末。
1995年自王海决定进京打假以来，这一路可谓风云变幻、忧喜参半。起初两年由于有关方面的积极表态，新闻媒体的舆论导向，即使与此同时，甚至法律界仍对购假索赔提出诸多质疑，王海却似乎渐入诉无不胜的佳境。1997年形势有了转机，王海等对水货手机的索赔一一败诉，在此之后甚至同一法院对同一原告、同一标的物、同一诉讼理由作出截然不同的判决，2人们将这一判决紊乱的局面谓之为“东边日出西边雨”。在这期间凸显和争议主要包括：⒈王海的购假索赔行为是否能适用《消费者权益保法》第49条，3王海出于非消费的目的购买商品或接受服务，他是否属消法真正意义上的消费者；⒉王海打假是否属维护公益的行为，不可否认其所获私利不少，如何对其行为进行道德评价；⒊王海打假是否会造成国有资产的流失等等。
在新千年之际，公众又将目光投向王英的白酒标鉴案。此案中“奇女子”王英经过长期的取证及对法律条文的研习，信心十足地对富平春酒厂未在标鉴上标注警示或危害成分，使其丈夫对酒产生病理依赖性而死亡的后果提起赔偿诉讼，并鲜明地提出为消费者权益而奋斗。尤为值得注意的是在舆论天平导向王英一方时，法院仍以白酒生产企业不违反“《饮料酒标鉴标准》为由作出王英败诉的判决。然而判决之后的各种争议十分值得沉思，贺卫方先生提出“王英的遭遇和处境虽令人同情，但一味在司法领域斗争，只能使代价越来越高昂，命题的选择是在立法领域寻求改进，……”4笔者同意贺先生提出的在立法领域寻求改进的理性选择，但笔者认为公众对于此案的舆论导向并非仅仅出自于对弱势个体的同情，恐怕更重要的出乎于对公益的司法保护的关注，寄希望于王英在现行的法律制度下给侵犯公益者以沉重一击。
客观地说，王海、王英们为消费者权益所作的努力是值得称道的，虽然所引发的有关法律适用、法律解释、法律与道德评价尚无定论。就王海购假索赔案,中国消费者协会等有关部门和人士已呼吁最高人民法院作出司法解释,或由全国人大对消法作出修改和补充;而王英"白酒标鉴案＂的合理选择是：在立法领域寻求改进，即说服人大代表和由他们组成的立法机关，修改目前的法律。5以上情形表明我国司法领域对于消费者权益的制度保障方面仍处于滞后状态。
本文尝试引入公益之诉的讨论，对其渊源与发展作概要介绍，并希望通过对公益之诉的经济分析为这一新型诉讼制度的建立作一抛砖引玉的序言。
二、公益之诉的渊源及以展
公益之诉起源于罗马法，是相对于私益之诉而言的。吴文翰先生曾论及：“古代罗马法学家把法分为公法和私 法，诉讼也被分为‘公诉’和‘私诉’两种。‘公诉’是对有关国家利益案件的审查，‘私诉’是根据个人的申诉对有关案件的审查。但这种区分和近代 ‘公诉’和‘私诉’并非同一的概念，按今日所谓的‘公诉’是由代表国家的检察机关向法院提起追究被告人刑事责任直接向法院提起的诉讼。罗马法则以涉及国家和政府的诉讼为‘公诉’，涉及私人利害关系的为‘私诉’，凡个人受到不法的侵害致使个人的权利遭受损失的，纵然是刑事诉讼，也只能是私诉。”由此分析6罗马法的诉讼种类时，可知其诉讼制度是相应于公法、私法的划分而建立的，将其分为私益诉讼和公益诉讼。吴先生说：“以私人资格发生的诉讼，以保护私人权益为目的的，叫私益诉讼；以保护公益为目的的，就叫做公益诉讼。”7另周楠先生对此曾信得过重要的论述：“前者（私益诉讼）乃保护个人所有权益的诉讼仅特定人可提；后者乃保护社会公共利益为目的的诉讼，除法律有特别规定者外，凡市民均可提起。”8由此我们可以得出古罗马的公益之诉至少包含两点”1、公益之诉以保护公共利益为目的；2、凡市民均可提起公益之诉，无论其自身利益是否受损。
周楠先生还对公益之诉存在的原因作出阐释：“现代法关于公共利益的保护，由公务员代表国家履行之。罗马当时的政权机构远没有近代这样健全和周密，仅依靠官吏的力量来维护公共利益是不够的，故授权市民代表社会集体直接起诉，以补救其不足。“可见，公益之诉的产生是与维护公共利益力量不足相联系的，当公共权力机构不足以维护社会公益时，市民据法律授权能够起诉违反公益的行为。
国外的公益之诉发展到今天已日趋完善，尤以美国为甚，谷口安平先生曾就此谈到：“在当代，社会的发展不断地产生出新的纠纷，其中相当一部分被提交给法院要求得到解决。这样的现象首先大量发生于美国。……（这样一种）新型诉讼被区别于所谓‘纠纷解决模式’的一般民事诉讼，而被称之为‘行为调查模式’或‘公共诉讼’、‘制度改革诉讼’等，其特征简单说来就是涉及到大量利害关系者的公共政策问题发生争议并要求法院对此作出法律判断……”9在美国当代诉讼中，《反欺骗政府法》、《反垄断法》及环境保护法中的公民诉讼都是这样一种新型的诉讼方式，即以解决公共政策问题为目的而扩大诉讼功能，尤其以公民诉讼为甚，在这种诉讼机制下，“公民被视为‘私人检察官’与政府的职能相对应而存在”10，公民据法律对违法排放污染者或未履行法定义务的联邦环保局提起诉讼，要求尉排污者消除污染，赔偿遭受污染损害公民的损失；敦促联邦环保局和各州执行其法定义务，加强环境管理。
我们一旦转入公益之诉的讨论，就发现一直以来囿于私益之诉，我们对个案的分析已陷入了困境。在私益诉讼下，我们一方面为王海们的义兴趣而欢欣鼓舞，另一方面又对王海是否适用消法心存疑虑；一方面我们认为“王英的遭遇和处境令人同情”，另一方面我们又表示王英据现行法律制度无法获得赔偿。或许在此，我们不能简单地将其视作情理与法律的较量，更应看到的是我国法律对公共利益的保障机制不够完善，对于法律活动来说，也许重要的不是承认权利，而在于如何恰当地配制权利，并因此给予恰当的救济。11
三、公益之诉的经济分析
1、公益之诉：保护公益的有效资源配置方式
经济分析法学的核心思想是：效率，即追求价值的最大化，并假设人在其生活目的、满足方面是一个理性最大化者，对于法律活动与法律制度而言，都是为了有效地利用资源从而使社会财富达到最化，因而波斯纳认为诉讼判决的终极问题是，什么样的资源配置才能使效率最大化。通常情况下，市场是实现资源配置最优化的基本方式：但在市场决定成本高于法律决定成本时，这一问题就给法律制度来解决了。说市场让位于法律程序来实现资源配置的条件是：资源的法律配置成本低于市场配置的成本。
通过本文一、二部分的论述，我们可以发现对于侵犯公益的违法者而言，其经济或社会地位都属于处优势一方，而受害一方一般人数众多，从这一点讨论是不易于市场配置的，一则侵权者的优势地位往往使其在与对方进行协商的时候居于主导地位，垄断交易价格，由此造成双方当事人想独占尽可能多的利润而引起高额的交易成本是一种社会浪费：另一方面，在众多的被侵权者中存在一部分“搭便车”的想法，即比如个别消费者认为总存在其他利益受损更严重的人，让这部分人先去参与交涉，视其协商结果再考虑如何行事。这样的情况下的交易成本往往很高，我们知道，如果交易成本过高，尤其当它超过交易价值时，交易就不会发生了；因为理智的当事人会因放弃交易而获得更多效益。这时的社会损失就不等同于交易成本，而等于被放弃的交易的价值。
可见，对于这样一种侵犯公益的行为，市场并非是资源配置的最佳方式，于是人们求诸于——法律程序，或者说在这样一种情形下，法律程序成为一种更完美的财富分配机制，12法律制度下，侵权者往往凭其优势地位，对其侵权行为或不履行法定义务的行为须付出机会成本，或者其所支付的违法机会成本低于他从不法行为中所获取的利润，那么自利的侵权者会认为侵权公益的行为能使其效益最大化，实际上，我们的法律制度也正是鼓励他这公做的。因而我们得出的结论是：公益之诉能够提供保护公益的有效资源配置方式，有利于效益最大化。
2、公益之诉实现诉讼的规模经济13
事实上，我们知道并非所有的纠纷都通过法定诉讼程序加以解决，有理智的潜在原告通常不会提起诉讼是在为样五种情形下：即某类案件的预期判决价值低于审判的费用——这样的成本比较方法同样适合于公益之诉。
在此我们首先假设某项争议价值为2000元，如果法院判决原告胜诉的几率为50％，那么原告对该诉讼的预期价值为1000元（2000＊50％＝1000元）。若原告预期的审判费用为750元，那么原告因其可获预期收益为250元而认为是有效率的，并采用了诉讼的途径。显然还存在另外一种情形，即原告预期诉讼成本（假设为1200元）可能高于预期判决价值，则原告因为参与诉讼将损失200元而不再起诉。由此可见潜在原告是否提起诉讼取决于预期诉讼成本。
然而，对于侵犯公益的案件来说对于单个利益受侵犯者而言，其诉讼成本往往高于其预期价值。波斯纳在其《法律的经济分析》中所提及的集团诉讼公益诉讼的形式之一，书中假设牙刷制造商们已合谋实行价格垄断，数以百万计的消费者因此受到利益损害。累计成本可能是巨大的；而每个消费者所受的损失可能只有几分钱。这样以来，就单个消费者而言，提起诉讼的预期成本远远高于预期判决价值，在一般情况下，消费者可能会放弃诉讼请示，但是如果将这些权利请示聚合成一个集团诉讼，集团诉讼的标的是足以支付诉讼成本的14
在公益诉讼中正是“通过若干小的权利请示聚合成一个足以使诉讼成本合理大的权利请示的方法－－换句话说，即以实现诉讼的规模经济。”15从这个角度来说，我们发觉王海购假索赔过程中大批量进假货索赔，并非是在“聚合权利请求”，而是提高预期诉讼价值的行为，使之超乎于相应较少的诉讼成本，使其效益最大化。
3、公益之诉的诉讼运行成本分析
法律成本指的是在立法、司法、执法、守法各环节中，法律系统为实现权利与义务配置所耗费的费用，如何合理地利用法律资源，法律成本，实现法律的高效率，是我们法律运行过程中重点讨论的问题。
在探讨公益诉讼成本时，我们不得不谈及错误的司法判决的影响。在此假设某一公益诉讼的预期成本是100元，而潜在加害人避免事故的成本是90元（此时受害人避免事故的成本高于100元，否则诉讼程序不可能开始），这种情况下侵权人会花费90元避免事故的发生而避免在诉讼判决结果的赔偿（100元）。但是，我们还要考虑的另一种情况是，司法机关出于某种原因而造成的错误判决导致的侵权人预期事故成本的降低，当侵权人预期事故成本过低，甚至低于其避免事故的费用时，此时侵权事故就不能够防止，其必然造成社会损失。
本文在此对错误判决成本的讨论，希望能引起大家对公益诉讼的关注。法律主体在行使权利或改造义务的过程中，类似于市场中的消费者－－自利的消费者，他们关注的是法律资源的投入产出比，因而不良的法律机制可能使侵权者放纵自己的加豁行为，从而给社会造成负面影响。
四、结语
长期以来，在我们社会中一直强调个人利益服从整体利益，并且总以国个的利益作为公益，然而在市场经济体制下，国有企业的利益不过是普通的市场主体的利益；相反，市场中消费者的整体利益才是社会公益。16而在我们目前的诉讼机制下，对于权利配置的判决结果往往与权利的主体联系在一起，因而具有不科学性。
另外，谈及王海的“不经济诉讼”。笔者持怀疑态度。笔者认为王海等在消示颁布后才举旗打假索赔，正是因为消法为其提供了“有利可乘”的制度模式，基于消法所承诺的“伪劣商品的价款或服务费用的一倍”，王海等才得以聚合诉讼价值而获准。对于王海的获得是否属不当得利（是否可以认为其侵占了消费者公益的一部分呢？），还有待于进一步讨论。但是笔者认为西方的集团诉讼制度似乎是什得借鉴的，即实际原告在获得赔偿后向集团每个成员支付其相应赔偿金。
至此，读者会发现本文并未给两个安全一个明确的解答。笔者认为重要的并不是对单个案件中的法律主体权利义务作一个分配，更重要的是呼吁法律能为我们提供更有效的资源配置方式，为维护公共利益建立强有力的制度保障。
注释：
1、作者单位：汤琼，西北政法学院；
刘涛，西北政法学院，现于山东大学任教；
刘辉，山东省胶州市人民法院。
2、韩志红、阮大强著：《新型诉讼——经济公益诉讼的理论与实践》，10页。
3、《消费者权益保护法》第49条规定：经营者提供商品或服务有欺诈行为的应按照消费的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的一倍。
4、《南方周末》2000年8月10日第9版，《王英为什么败诉》，贺卫方。
5、《南方周末》2000年8月10日第9版，《王英为什么败诉》，贺卫方。
6、周楠、吴文翰、谢邦宇编著：《罗马法》350页，群众出版社，1983。
7、周楠、吴文翰、谢邦宇编著：《罗马法》354页，群众出版社，1983。
8、周楠、吴文翰、谢邦宇编著：《罗马法原理》887页，商务印书馆，1996。
9、（日）谷口安平著，王亚新、刘宗军译：《程序的正义与诉讼》，19页，中国政法大学出版社，1996。
10、陶红英：《美国环境法中的公民诉讼制度》60页，载《法学评论》，1990（6）。
关于发布《电信网码号资源占用费征收管理暂行办法》和《电信网码号资源占用费标准》的通知
信息产业部 财政部 国家发展和改革委员会
信息产业部 财政部 发展改革委关于发布《电信网码号资源占用费征收管理暂行办法》和《电信网码号资源占用费标准》的通知
各省、自治区、直辖市通信管理局、财政厅（局）、发展改革委、物价局，中国电信集团公司、中国网络通信集团公司、中国移动通信集团公司、中国联合通信有限公司、中国卫星通信集团公司、中国铁通集团有限公司，相关单位：
根据《中华人民共和国电信条例》，信息产业部、财政部、发展改革委制定了《电信网码号资源占用费征收管理暂行办法》和《电信网码号资源占用费标准》，已经国务院批准，现印发给你们，请遵照执行。
中华人民共和国信息产业部
中华人民共和国财政部
中华人民共和国国家发展和改革委员会
二○○四年十二月三十一日
--------------------------------------------------------------------------------
电信网码号资源占用费征收管理暂行办法
第一条 为了合理、有效地配置、使用电信网码号资源，保障公平竞争，促进电信业发展，根据《中华人民共和国电信条例》，制定本办法。
第二条 电信网码号资源（以下简称码号资源）属国家所有，国家对码号资源实行有偿使用制度。
码号资源占用费应当按照国家有关规定纳入中央财政预算管理。
本办法所称码号资源，是指由数字、符号组成的用于实现电信功能的用户编号和网络编号。
第三条 在中华人民共和国境内占有、使用码号资源的电信业务经营者应当按照本办法的规定缴纳码号资源占用费。
占有使用未与公用电信网互联的专用电信网的码号资源，不适用本办法。
第四条 下列码号资源应当缴纳码号资源占用费：
（一）固定电话网码号；
（二）移动电话网码号；
（三）数据通信网码号；
（四）信令点编码；
（五）国务院信息产业、财政和价格主管部门认定的其他码号资源。
第五条 下列社会公益性号码免收码号资源占用费：
（一）110匪警电话；
（二）119火灾报警电话；
（三）120急救服务电话；
（四）122交通事故报警电话；
（五）123系列以及其它公益服务电话。
第六条 根据分配管理权限，经国务院信息产业主管部门或者省、自治区、直辖市电信管理机构批准，电信业务经营者利用本办法第四条所列码号资源经营电信业务，自取得用户码号资源之日起，第一年内可以免缴码号资源占用费，第二年内按照规定的收费标准减半缴纳，第三年开始按照规定的收费标准缴纳。
第七条 调整码号资源占用费标准，由国务院信息产业主管部门根据码号资源配置、使用情况及其他相关因素提出意见，经国务院价格主管部门会同国务院财政部门批准后执行。
第八条 根据分配管理权限，国务院信息产业主管部门和省、自治区、直辖市电信管理机构可以对新启用的或者重新启用的码号资源的使用权向电信业务经营者进行拍卖。
第九条 码号资源占用费由国务院信息产业主管部门和省、自治区、直辖市电信管理机构按照码号资源分配管理权限收取。
国务院信息产业主管部门和省、自治区、直辖市电信管理机构可以委托其他单位收取码号资源占用费。
电信业务经营者分配给专用电信网占用的码号资源，由电信业务经营者按照规定的收费标准向专用电信网收取。
第十条 国务院信息产业主管部门和省、自治区、直辖市电信管理机构按照本办法规定收取码号资源占用费，应当按照规定到同级价格主管部门办理《收费许可证》，使用国务院财政部门统一印制的票据。
第十一条 码号资源占用费按月计费、按季度缴纳。
电信业务经营者应在每季度第1个月10日前缴纳上季度的码号资源占用费。
占有、使用码号资源不足一个月的，免缴码号资源占用费。
第十二条 国务院信息产业主管部门以及各省、自治区、直辖市电信管理机构应当在收到码号资源占用费后的当日内将其全额就地上缴中央国库。
码号资源占用费缴库时使用“一般缴款书”，并填列政府预算收支科目“一般预算收入”科目第42类“行政性收费收入”第4225款“信息产业行政性收费收入”第422502项“码号资源占用费”（新增）科目。
码号资源占用费由国务院财政部门驻各省、自治区、直辖市财政监察专员办事处负责监督解缴入库。各省、自治区、直辖市电信管理机构应按缴纳期限将码号资源占用费收取情况及入库凭证（或复印件）送当地财政监察专员办事处。
第十三条 被委托单位收取的码号资源占用费应当按照本办法第十一条规定全额上交国务院信息产业主管部门或者省、自治区、直辖市电信管理机构。其代收费用在国务院信息产业主管部门的部门预算经费中核定后。
第十四条 省、自治区、直辖市电信管理机构应当在上缴码号资源占用费的同时将码号资源占用费收取情况报告国务院信息产业主管部门；国务院信息产业主管部门将码号资源占用费收入情况统一汇总后，报送国务院财政部门。
第十五条 码号资源占用费由占有、使用码号资源的电信业务经营者承担，电信业务经营者不得向电信用户收取码号资源占用费。
第十六条 电信业务经营者应当按照本办法规定的期限足额缴纳码号资源占用费。未按照规定缴纳的，依据《中华人民共和国电信条例》第七十一条的规定予以处罚。
第十七条 码号资源拍卖等相关收入随同码号资源占用费一并全额缴入中央国库。
第十八条 国务院信息产业主管部门和省、自治区、直辖市电信管理机构应当严格按照本办法规定的收费项目、范围和标准收取码号资源占用费，并按照规定将码号资源占用费及时足额上缴中央国库。
第十九条 码号资源占用费上缴中央国库后，由中央财政统筹安排使用。
第二十条 非电信业务经营者占有、使用码号资源按照本办法规定执行。
第二十一条 违反本规定的，由国务院相关部门按国家有关规定依法查处。
第二十二条 本办法由国务院信息产业、财政和价格主管部门负责解释。
第二十三条 本办法自2005年1月1日起执行。
--------------------------------------------------------------------------------
电信网码号资源占用费标准
电信网码号资源类别
收费标准
固定电话网码号
局号
1200元/年*局号*本地网
短
号
码
3位号
420万元/年*号
4位号
120万元/年*号
5位号
跨省使用
24万元/年*号
省内使用
4.8万元/年*号
6位号
跨省使用
2.4万元/年*号
省内使用
0.48万元/年*号
移动通信网码号
网号
1200万元/年*网号
注释：
1、移动通信网占用的码号资源按照实际占用的H0进行收费；电信业务经营者分配给专用电信网的码号资源按照12元/年*百层号*本地网收取；
2、西部地区的用户号码资源占用费减半收取（包括重庆、四川、贵州、云南、西藏、陕西、甘肃、青海、宁夏、新疆、内蒙古、广西）；
3、公益性短号码免收码号资源占用费，包括110、119、120、122、123xx （“xx”从00－99）；
4、信令点编码和数据通信网码号资源暂不收费；
5、400、600、700、800等智能网业务号码暂不收费；
6、114、117、121、106x（“x”从0－9）、长途过网号的码号资源暂不收费；
7、非固定电话网短号码资源占用费按照固定电话网短号码收费标准收取。
