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湖里区人民政府关于印发规范性文件制定程序规定和规范性文件备案规定的通知

作者:法律资料网 时间:2024-07-25 01:19:41  浏览:8659   来源:法律资料网
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湖里区人民政府关于印发规范性文件制定程序规定和规范性文件备案规定的通知

福建省湖里区人民政府


厦湖府〔2003〕98号
湖里区人民政府关于印发规范性文件制定程序规定和规范性文件备案规定的通知


禾山镇政府,湖里、殿前街道办事处,区直各办、局:


  《湖里区人民政府规范性文件制定程序规定》和《湖里区人民政府规范性文件备案规定》已经区政府常务会议审议通过,于2004年1月1日正式实施,现印发给你们,请认真遵照执行。

                 湖里区人民政府规范性文件制定程序规定


  第一章 总则


  第一条 为使我区规范性文件的制定程序更加科学化、规范化、制度化,保证规范性文件质量,根据《福建省权力机关、行政机关规范性文件管理办法》和《福建省人民政府关于贯彻执行〈福建省权力机关、行政机关规范性文件管理办法〉的若干规定》,结合本区的实际,制定本规定。


  第二条 本规定所称规范性文件是指区人民政府及所属各工作部门为依法实施行政管理职能,在职权范围内制定的,在本辖区内具有普遍约束力,可在一段时期内反复使用的行为规则的总称。


  区人民政府及所属各工作部门制定的规范内部工作制度、管理制度、人事任免决定和对具体事项所作的行政处理决定,不适用本规定。


  第三条 区人民政府法制办公室负责区人民政府规范性文件的审查工作。审查范围包括制定的合法性、必要性和可行性。


  第四条 区人民政府及各工作部门根据下列情况制定规范性文件:


  (一)为了全面、正确实施法律、法规和规章,需要在本行政区域内制定规范性文件的;


  (二)为了贯彻执行上级政府的决议、决定、命令,需要制定规范性文件的;


  (三)为了履行本级政府及所属各工作部门的行政管理职能,需要制定规范性文件的。


  第五条 制定规范性文件必须遵循下列原则:


  (一)符合宪法、法律、法规、规章的规定;


  (二)规范的内容属本机关或者部门职权范围内的;


  (三) 规定本机关或者部门的权利和相对人的义务(如行政许可、确认、集资、收费、行政处罚等),都必须有法律、法规、规章依据。没有法律、法规、规章依据,禁止为本机关或者部门设定权力、对相对人追加义务。


  第六条 规范性文件的名称可以称:规定、规则、决定、决议、命令、通知、通告、布告、公告等;不得称:法、条例、实施细则、实施办法。法律、法规另有规定的除外。


  第七条 规范性文件应当对制定目的和依据、适用范围、主管部门、权利义务、法律责任、施行日期等作出规定。


  规范性文件用条文表述,每条可以分为款、项、目,款不冠数字,项和目冠数字。内容简单的规范性文件可不分章、节。


  第二章 起草和审查


  第八条 规范性文件送审稿由起草部门报送审查。两个以上部门共同起草的,由主要负责部门报送审查。


  第九条 起草部门向区人民政府法制办公室报送的规范性文件应当括下列材料:


  (一)起草部门关于报送规范性文件送审稿的报告


  (含规范性文件起草说明)


  规范性文件起草说明应包括制定规范性文件的必要性和可行性、依据及重点条文说明。


  (二)规范性文件送审稿一式3份,并附电子文本。


  第十条 规范性文件的内容涉及其他部门的,区人民政府法制办公室应当向有关部门征求意见。有关部门必须积极协助,按时反馈意见,逾期未作答复的,视为同意。


  区人民政府法制办公室可视情况邀请法学、业务专家以及管理相对人(公民、法人或者其他组织)等进行论证或进行其他形式的可行性研究。起草部门应予配合,提供条件。


  第十一条 区人民政府法制办公室主要对以下内容进行审查:


  (一)是否符合法律、法规及规章规定;


  (二)是否与世界贸易组织规则相抵触;


  (三)设定的权力和义务等是否超越法定范围;


  (四)是否符合制定规范性文件技术要求;


  (五)是否具备实施的环境和条件;


  (六)需要审查的其他内容。


  第十二条 规范性文件送审稿有下列情况之一的,区人民政府法制办公室可缓办或退回起草部门:


  (一)国家、省、市即将出台或修订所依据的法律、法规及规章;


  (二)有关部门或机构对规范性文件规定的主要制度存在较大争议,起草部门未与有关部门或者机构协商一致的。


  第十三条 规范性文件有下列情形之一的,建议不予审议:


  (一)规定事项超出制定机关职权范围的;


  (二)内容与法律、法规、规章或者上级行政机关的规范性文件相抵触的;


  (三)没有合法依据,为本机关设定权利、对相对人追加义务的;


  (四)可能损害国家利益或者侵犯他人合法权益的。


  第三章 审议与发布


  第十四条 区人民政府规范性文件须经区人民政府常务会议审议。常务会议审议时,起草部门的负责人和政府法制办公室负责人应当分别作起草说明和审查说明。


  第十五条 区人民政府的规范性文件经审议通过后,由区长签发,并通过电视、报刊或者区人民政府网站等新闻媒介向社会公布。


  未向社会公布的规范性文件,对相对人没有约束力。


  第十六条 规范性文件发布后,政府主管部门必须认真组织宣传和实施。规范性文件的实施主管部门应当及时向区政府领导报告实施情况,并于每年年终向区政府例行汇报执行情况。


  政府法制办公室负责对规范性文件执行情况进行督促检查和效果评估。


  第十七条 区人民政府的规范性文件由区法制办公室通过市政府法制局向市人民政府备案。


  区人民政府各工作部门及镇人民政府、各街道办事处制定的规范性文件通过区人民政府法制办公室向区人民政府备案。


  第四章 附则


  第十八条 规范性文件的修改和废止,按制定程序办理。


  第十九条 本规定由区人民政府法制办公室负责解释。


  第二十条 本规定自2004年1月1日起施行。



                 湖里区人民政府规范性文件备案规定


  第一条 为完善行政执法监督检查机制,加强对规范性文件的监督和管理,保证规范性文件质量,根据《福建省权力机关、行政机关规范性文件管理办法》、《福建省人民政府关于贯彻执行〈福建省权力机关、行政机关规范性文件管理办法〉的若干规定》和《厦门市行政执法责任制暂行规定》,结合本区实际,制定本规定。


  第二条 区人民政府所属各部门、镇人民政府、各街道办事处制定的规范性文件,应当自公布之日起15日内,报送区人民政府备案。


  两个以上部门联合制定的规范性文件,由主办部门按照前款的规定报送备案。


  第三条 区人民政府法制办公室具体负责规范性文件的备案审查和管理工作。


  第四条 报送规范性文件备案,应当提交以下材料:


  (一)备案报告(含规范性文件的说明)


  规范性文件说明应当包括制定文件的必要性、依据和规范的主要内容。


  (二)规范性文件文本一式5份,同时报送电子文本。


  第五条 报送备案的规范性文件符合规定的,区人民政府法制办公室予以登记,并就以下事项进行实体和程序审查:


  (一)是否同宪法、法律、法规、规章相抵触;


  (二)是否超越法定权限;


  (三)是否符合法定程序;


  (四)结构、条款、文字等是否符合制定规范性文件技术要求。


  第六条 对报送备案的材料不完整、不规范的,应通知报送机关限期补齐;规范性文件未依法公布或者未按时报送备案的,应通知制定机关限期依法公布或者限期报送备案。拒不公布或者拒不报送备案的,区人民政府法制办公室可通过区人民政府宣布中止执行。


  第七条 经审查确认为规范性文件违法或者不适当的,由区人民政府法制办公室提出意见,分别按照以下规定处理:


  (一)规范性文件同法律、行政法规、地方性法规相抵触的,由区人民政府责令制定部门自行改正或者予以撤销;


  (二)报送备案的规范性文件同区人民政府的规范性文件发生矛盾,由区人民政府决定处理;


  (三)不同规范性文件对同一事项规定不一致的,由法制办公室协调。经法制办公室协调取得一致意见的,由有关制定机关自行纠正;经协调不能取得一致意见的,由区人民政府法制办公室提出处理意见报区人民政府决定;


  (四) 规范性文件的技术性问题,由区人民政府法制办公室处理。规范性文件不符合法定程序或者文字表达不准确、不规范的,应通知制定机关限期自行纠正。


  第八条 国家机关、社会团体、企业事业组织、公民认为规范性文件同法律、法规、规章以及上级行政决定、命令相抵触,或者不同规范性文件对同一事项的规定不一致的,可以向区人民政府书面提出审查建议,由区人民政府法制办公室审查并提出处理意见,按照本规定的程序处理。


  第九条 区人民政府法制办公室按本规定审查处理规范性文件备案,应当自接到备案之日起30日内提出处理意见,并通知制定机关,超过30日未提出处理意见,视为同意备案。


  第十条 规范性文件制定机关应当于每年1月底前将上一年所制定、修订、废止的规范性文件目录报送区人民政府备查。


  法制办公室每年第一季度对上年度规范性文件备案情况进行一次通报,并根据实际情况进行督促检查。


  第十一条 规范性文件制定机关不按本规定报送备案的,由负责备案的法制办公室提请区人民政府予以通报批评并限期改正;对造成不良后果的,建议有关部门对主管人员和责任人员依法作出处理。


  第十二条 本规定自2004年1月1起施行。


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加强企业文化建设 实现企业全面发展

李 彦


先进的企业文化,是企业在长期生产经营、改革发展中倡导、积累、筛选、提炼形成的,是企业生存和发展的内在动力,是规范企业和员工行为的软约束,是提升企业形象、增加企业价值的无形资产,是企业核心竞争力的形成要素和重要组成部分。因此,大力建设企业文化,尤其是先进的企业文化,不仅仅是建设社会主义先进文化的需要,更是企业自身发展的需要。
一、实现企业文化的与时俱进,促进企业的创新发展
企业文化虽然是企业经过多年的发展变化而积累凝聚形成的,是时间和传统的产物,但从企业发展的全过程来看,它却是动态发展的,而且它的发展必须与企业自身的发展和社会经济文化的发展相适应。如果企业文化长期停滞不前,滞后于企业与社会文化的发展,并没有新的血液和活力注入,它就会变得呆板、保守、封闭,并严重阻碍企业的生存和发展。因此,企业要根据自身发展需要和所处社会条件以及时代背景的发展变化,对自己的企业文化不断地反思并积极地改进。
改革开放以来,我国企业的企业文化建设取得了显著的成效,但不可否认,依然存在着种种缺陷和不足。比如,企业经营管理者对企业文化建设的重要性认识不足;企业文化建设形式化、表面化、僵化、简单化;企业文化建设组织系统不健全;企业文化建设缺乏本土文化意识;企业文化建设缺乏人文关怀的理念等等。当前企业文化建设中存在的这些缺陷和不足,也要求企业必须不断地完善与创新。
创新是一个民族进步的灵魂,是国家兴旺发达的不竭动力。勇于创新是企业发展的基础和动力。经济全球化的不断加快,科技飞速发展,国内外市场竞争的不断加剧,要求企业进行技术创新、产品创新、制度创新等多方面的创新,否则就会被市场无情地淘汰。勇于创新是我们建设先进企业文化的重要途径。为了最大限度地发挥企业文化灵魂、导向、约束、激励等作用,保证企业健康发展并不断壮大,我们必须以积极创新的精神来建设企业文化,要在建设战略上创新,在经营理念、人才培养和管理、企业形象确定等具体内容上创新,在手段和方法上创新。只有这样,具有时代特征和鲜明特色的企业先进文化才能得以塑造和形成。从而更高效、快速地促进企业的健康发展。
二、以思想政治工作保证企业文化建设的正确方向,实现企业的稳定发展
企业思想政治工作要保证企业文化的社会主义方向。我国的企业文化是社会主义的企业文化,它必然要受社会主义思想原则、道德规范、行为准则和集体主义价值观的指导。企业思想政治工作就是从党和国家中心工作大局出发,正确处理国家、集体和个人三者的利益关系,通过宣传马克思主义理论和四项基本原则,解决好价值观这一文化建设的核心问题。
企业思想政治工作推动企业文化的形成发展。企业文化的形成发展不能也不应该完全自发地产生,它需要有步骤、有秩序地加以推进,而思想政治工作责无旁贷地承担起推动企业文化形成发展的任务。思想政治工作除了要把工作的落脚点定位于为企业改革发展提供强大的推动力,为改革创造良好的思想基础和工作氛围以外,还要主动为企业文化的形成发展开辟道路。
企业思想政治工作保证企业文化代表多数人的根本利益。企业思想政治工作作为党在企业中政治工作的重要组成部分,必须把维护好、发展好、实现好企业广大员工的根本利益作为一切工作的出发点和归宿。
三、创建以人为本的企业文化,加快实现企业的和谐发展
企业文化建设必须坚持以人为本的科学发展观。以人为本的企业文化强调以人为中心的管理,即企业管理要尊重人、理解人、关心人、依靠人、发展人和服务人。通过对人的有效激励来充分发挥人的主动性、积极性和创造性,以最大限度挖掘人的潜能,更好地实现个人目标和组织目标的契合。以人为本建设企业文化,要求企业在以人为本的企业理念指导下,立足于企业所处的社会文化背景,随着企业环境的不断变化而不断探索新的企业行为方式,来实现组织目标与个人目标的融合。建设以人为本的企业文化,重在营造“员工为上、客户为尊、团队为本”的企业文化环境氛围。
“员工为上”。一个企业要有活力,就要善于调动企业的第一资源:员工的能动性和群体成就感。为此就要不断提高员工素质,促进企业文化建设。一要提高道德素质。首先要加强员工的理论学习,通过学习以“八荣八耻”为主要内容的社会主义荣辱观,使员工懂得应提倡什么,反对什么,什么应该做,什么不应该做,从而树立正确的思想道德观念。其次要积极开展各种健康向上的文化活动,让员工从中受到激励,进一步增强员工追求真善美的意识,养成社会公德、职业道德和家庭美德,树立正确的世界观、人生观和价值观。二要提高文化素质。创建学习型组织、打造学习型企业是提高全员文化素质的有效途径。企业应通过制定未来发展战略规划,把学习纳入到工作中,真正构建起一种员工人人潜心学习,共同追求进步的氛围,使学习成为企业文化建设的一个重要组成部分。三要提高技术素质。要求员工不仅要懂技术,而且要跟上技术发展的步伐,不断学习掌握新技术,积极参与技术攻关和发明创造,大力开展技术革新改造活动,不断提高自己的技术水平,增强自主创新能力。
“客户为尊”。客户是企业的衣食父母,企业没有任何事情比客户的正当需求更为重要的了。企业生产的目的,是用以满足社会需求、即客户需求的。企业家不仅是经营企业,更重要的是“经营客户”。因此,企业文化建设,就要围绕着如何适应社会需求、如何解决好企业与社会的关系等问题,提升自己的经营理念,打造自身的经营文化,从而更好地“经营客户”。
“团队为本”。团队意识,是指一个群体为实现既定目标显示出的高度同心与同力的精神风貌。如果一个企业散沙一盘或各行其事,那么,这个企业在市场上是不会有竞争力的。当前,应把培育团队精神作为建设企业文化的一项内容。培育团队精神,则需要在树立起对全体员工支配作用的群体价值观,管理者示范、关爱员工等方面花力气。
四、在借鉴整合中发展企业文化,造就企业的开放发展
企业文化建设应当遵循“取其精华,去其糟粕”的原则,遵循继承优秀传统文化与大胆借鉴引用当代先进管理思想相结合的原则,用与现代化相适应的时代视角来审视企业自身的传统文化,经过认真科学的分析与筛选,严格审慎的过滤与提炼,使优秀的传统文化熔铸到现代企业文化之中去。对传统文化中影响生产力发展、影响职工积极性和创造性发挥等方面的已不适应社会和时代经济发展要求的内容,要坚决摒弃;对那些能促进企业生产力发展、有利于提高企业在市场竞争中应变能力等具有现代意识的积极因素,则要继承下来并发扬光大。
先进的企业文化建设,不仅要懂得企业自身,还要懂得企业外部;不仅要懂得中国,还要懂得世界。应该认识到,当今经济全球一体化的发展趋势,已经把中国和世界不可分割地联系在一起,在政治的、经济的和文化的千丝万缕的联系中,一个孤立的中国是不可能发展强大的,一个封闭的企业同样不能发展强盛。我们必须具有开放的眼光,站在人类共有的文化高度认识把握和建设企业文化。应学会以不同的价值标准评判不同的企业文化。企业文化在继承发展借鉴中,才能不断保持和增强自己的生机与活力,才能推动企业开放发展。


参考资料:
1、袁胜洲:《以人为本建设中国特色的企业文化》,《科学社会主义》2006年第4期
2、江泽民:《不断根据实践的要求进行创新》,《江泽民文选》(第三卷)P64—69
3、杨家栋 郭锐:《企业文化学》,中国商业出版社2006年1月第1版
4、喻宝才:《对构建和谐企业的思考》,《学习时报》2006年110月2日第10版
5、李淑华:《推进学习型企业创建的探索和思考》,《学习时报》2006年9月11日第11版

浅析我国婚姻法中的损害赔偿制度

黄彤


内容摘要:婚姻法第四十六条确定了离婚过错损害赔偿制度,使法律对婚姻当事人的合法权益的保护更进一步,使司法机关对相关案件进行裁判有了法律的依据,是我国婚姻家庭立法的进一步完善,意义甚大。但是该制度涉及实务适用中的一些问题,在理论界存有争议。笔者就婚姻法损害赔偿责任的归责原则,损害赔偿责任的性质以及损害赔偿请求权进行了分析与探讨,提出了一些看法与建议。
关键词:损害赔偿制度 归责原则 违约行为 侵权行为 损害赔偿请求权


《中华人民共和国婚姻法》(以下简称为婚姻法)第四十六条规定:“有下列情形之一,导致离婚的,无过错方有权请求损害赔偿:(一)重婚的;(二)有配偶者与他人同居的;(三)实施家庭暴力的;(四)虐待、遗弃家庭成员的。”该条款确定了我国婚姻家庭法中的离婚过错损害赔偿制度。该制度的确立是经过修改后的婚姻法的一大亮点,使法律对婚姻当事人的合法权益的保护更进一步,使司法机关对相关案件进行裁判有了法律的依据,是我国婚姻家庭立法的进一步完善,意义甚大。但是该制度涉及实务适用中的一些问题,在理论界可谓仁者见仁,智者见智。笔者拟该方面的一些问题进行分析探讨。

一、婚姻法中的损害赔偿制度的归责原则
根据婚姻法第四十六条的规定,有权主张损害赔偿的是“无过错方”。其意味着婚姻法中的损害赔偿制度的归责原则是过错责任原则,即行为人要承担损害赔偿之责的要件之一是行为人必须要有过错,也就是行为人主观上是出于故意或过失。若缺乏该要件,便使赔偿之责的承担失去了根基。在适用过错责任原则时,以过错为归责的最终要件,这就意味着对行为人的过错应作为最后的因素和基本的因素来加以考虑。 是以行为人的过错程度作为确定责任范围、责任形式的依据。婚姻家庭法属于民法的范畴,但是婚姻家庭法在突出自愿、平等这一民事法律的基本特征时,其与普通民事法律相比较还带有强烈的伦理道德性,带有浓厚的感情色彩性。在这样一种复杂的法律关系中要论是非,要论对错,难度相对来说较大。譬如有配偶者与他人同居的情形。作为该种情形的状况都是一致的-----有配偶者与他人同居,但是引发该种状况的原因是多样的,有可能是配偶一方的喜新厌旧,见异思迁;有可能是配偶一方腐朽的多妻婚姻观的作祟;有可能是夫妻关系的长期紧张,配偶一方压抑负荷过重所致等。在这种种的缘由中,孰对?孰错?因此,在适用过错损害赔偿原则时,对过错的认定要求摆脱伦理道德的束缚,应该从婚姻法的角度来考虑;对于过错的认定,应该以违反现行法律的强制性规定为判断依据。
在首肯了过错责任归责原则的前提下,作为从过错责任原则发展而来的过错推定原则,能否同样适用之?
推定是根据已知的事实推出未知的事实的一种判断方法或者判断过程。过错推定,是指为了保护相对人或受害人的合法权益,法律规定行为人只有在证明自己没有过错的情况下,行为人才可以不承担责任。 过错推定原则与过错责任原则的最大区别在于举证责任的分配不同。过错责任原则采用的是“谁主张谁举证”的原则;而在过错推定原则中,采用的则是举证责任的倒置,即被要求承担责任的人只有证明自己没有过错或者存在法律规定的抗辩事由时,才能免责。此时的权利主张者不需要针对自己所提出的主张承担举证的责任。将过错推定责任原则应用于婚姻法的损害赔偿制度中是大有裨益的。
在单纯的适用过错责任原则的情形下,对提出损害赔偿请求者要求其承担举证责任,对这一证据的采集要求在婚姻家庭领域存有相当的难度。例如针对有配偶者与他人同居的情形主张损害赔偿的,在证据采集上就存在着该现象。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释(一)》(以下简称为若干解释)第二条规定:“婚姻法第三条、第三十二条、第四十六条规定的‘有配偶者与他人同居’的情形,是指有配偶者与婚外异性,不以夫妻名义,持续、稳定地共同居住。”权利主张者如何来证明配偶与婚外异性该种关系的持续性、稳定性呢?若想提供证人证言,民众往往受到“清官难断家务事”等传统习俗的制约,不愿染指。而我国现行民事诉讼法没有强制证人作证,更没有规定证人不作证的法律责任。因此,在此种状况下,能出庭作证的寥寥无几。而有些权利主张者雇佣私家侦探或干脆自己充当起私家侦探的角色,期望借助这些手段来实现自己的权利请求。但往往会由于证据材料的采集及其运用引发权益之间的冲突。譬如,将捉奸照公布于众,可能引发配偶一方损害赔偿请求权的法律保护与第三者隐私权的法律保护的冲突;将同居的事实大肆渲染,可能引发配偶一方损害赔偿请求权的法律保护与第三者名誉权的法律保护的冲突等等。有些权利主张者甚至于借助公安部门取得证据。通过向110举报,用110所制作的询问笔录作为证据材料向法庭出示。而这一做法,使公安部门事实上承担起捉奸的责任,无形中增加了公安部门的工作负担,增加了公安部门的工作成本。对于公民个人而言,是利用了国家机构办成了自己的私事。当然,其间也不乏“忠厚”权利主张者对证据材料的提供束手无策。在这种种状况下,一味地实行谁主张谁举证,便可能导致该种局面:由于证据的不足或缺乏证据,权利主张方的请求权实现不了,应承担责任的一方则可逃脱法律的惩处。法院的法官明知存有侵权的事实却苦于证据的缺乏而无法对被侵犯的民事权益给予相应的民事救济。在该种局面下,损害赔偿制度确立的立法价值,其所透析的立法精神便荡然无存。若能适时地用之以过错推定,实行举证责任倒置,相类似的问题便能迎刃而解。正由于过错推定是从保护受害人利益考虑而产生的,其主要目的是对受害人提供救济, 因此笔者认为作为过错责任原则的特殊形态——过错推定原则应引入到婚姻家庭领域中的损害赔偿制度中。
再者,将过错推定原则确定为损害赔偿的归责原则之一,能很好的与离婚立法相衔接。我国婚姻法第三十三条第三款、第四款规定:“有下列情形之一,调解无效的,应准予离婚:(一)重婚或有配偶者与他人同居的;(二)实施家庭暴力或虐待、遗弃家庭成员的;(三)有赌博、吸毒等恶习屡教不改的;(四)因感情不和分居满二年的;(五)其他导致夫妻感情破裂的情形。一方被宣告失踪,另一方提出离婚诉讼的,应准予离婚。”其间的众多情形同样适用于损害赔偿的情形,这二者是相通的。在婚姻当事人行使离婚请求权时,其同样面临着主张损害赔偿所面临的举证问题。将过错推定原则引入,可以一举两得,使离婚请求权与损害赔偿请求权相得益彰。更何况婚姻家庭关系是个感情色彩非常浓厚的民事法律关系,其的强烈的伦理道德性,其的复杂性,会使婚姻家庭领域随时可能出现法律所预料未几的新情况、新问题。过错推定原则也会有助于对此类婚姻家庭的新情况、新问题进行及时的调整。
二、婚姻法中的损害赔偿性质
在私法领域,损害赔偿的产生原因无非是二个:一是由于侵权;一是由于违约。对于婚姻法中的损害赔偿性质,有持违约之责的观点的 ,笔者赞同将婚姻法中的损害赔偿定性为侵权责任。
第一,从婚姻缔结后的夫妻关系来看,婚姻不是合同或相当于合同。
所谓合同,根据《中华人民共和国合同法》(以下简称为合同法)第二条规定:“本法所称的合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。婚姻、收养、监护等身份关系的协议,适用其他法律的规定。”从该规定中可以得出这样的结论:合同是涉及民事权利、民事义务的协议,该协议是由民事主体间围绕着相关的财产问题约定所成。而婚姻的缔结虽说需要当事人的合意,要求当事人的完全自愿。但是随着婚姻的缔结而产生的夫妻关系是无法通过合同来约定彼此之间的所享有的民事权利与彼此之间所承担的民事义务。夫妻关系包括夫妻之间的财产关系与夫妻之间的人身关系。夫妻间的人身关系由于具有特定的精神利益,不体现财产利益,不能适用合同法的调整的。
夫妻间的财产关系虽具有财产利益,但是夫妻彼此之间所享有的权利却并非是由夫妻双方当事人约定所成的。婚姻法第十七条第二款规定:“夫妻对共同所有的财产,有平等的处理权。”第二十二条第一款规定:“夫妻有互相扶养的义务。”第二十四条第一款规定:“夫妻有互相继承遗产的权利。”这些规定均表明夫妻财产关系中的民事权利是法定的。虽然婚姻法允许婚姻当事人对夫妻财产制进行约定,但是这并非是夫妻财产制的唯一的形式,法律还规定了法定财产制、个人财产制的。在婚姻关系当事人对财产没有约定的情况下,适用法定财产制与个人财产制。在婚姻当事人对财产有约定的情况,且约定合法的前提下,才实行“约定优先于法定”原则。可以这样说,夫妻财产关系能适用合同法调整的余地甚小。
鉴于上述的分析,婚姻缔结后所产生的夫妻关系,人身关系的内容不能通过协商进行创设,财产关系的内容只能针对夫妻财产制度进行约定。整个夫妻关系的内容基本上是法定而成,不存在合同内容设定的自由。
第二,从婚姻关系的解除来看,婚姻不是合同或相当于合同。
婚姻关系的解除可基于当事人之间的协议,也可基于法定情形。基于当事人协议时,不会直接产生协商一致径行解除彼此间的婚姻关系的效果。其还需要国家对该协议的审查,还需要国家对该协议的肯认。因此,婚姻关系当事人达成了离婚协议之后,还应向向婚姻登记管理机关提出申请,最终由婚姻登记管理机关来决定该协议的能否发生解除婚姻关系的效力。而在合同关系中,属于双方当事人约定解除的,只要双方当事人协商一致便能直接产生合同解除的效果,无需国家的干涉。同样都是协议解除方式,但所产生的结果是大相径庭的。
在婚姻关系法定解除情形中,其法定的理由是夫妻感情确已破裂,具体表现为:重婚、实施家庭暴力、分居等等。根据合同法第九十四条的规定,合同法定解除的理由有因不可抗力致使不能实现合同目的、在履行期限届满之前,当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务、当事人一方迟延履行主要债务,经催告后在合理期限内仍未履行、当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的的等。这二者的法定理由所映衬出的权益是截然不同的。法定的离婚理由所反映的是婚姻当事人的忠实权、身体健康权、同居权等带有特定精神利益的权利;合同的法定解除理由反映的是合同当事人的财产权益。合同出现法定解除情形时,合同自通知到达对方时解除;而婚姻关系的解除却是需要人民法院的裁判。
第三,从我国婚姻法立法本身来看,婚姻不是合同或相当于合同。
婚姻法第四十六条所规定的情形,不仅侵犯了夫妻关系中的法定权利,而且违背了婚姻家庭法的基本原则或者违反了婚姻家庭立法的禁止性规定。例如,重婚、有配偶者与他人同居的情形,即侵犯了夫所享有的忠实权或者妻所享有的忠实权, 又违背了“一夫一妻”这一婚姻家庭法的基本原则。又如,实施家庭暴力,虐待、遗弃家庭成员这两种情形,即是侵犯了婚姻一方当事人的生命健康权、抚养权,又是违反了婚姻法第三条中明确的禁止性规定 。正是由于这些侵权行为,才产生了权源被侵犯者的损害赔偿请求权。再者,若干解释第二十八条规定:“婚姻法第四十六条规定的‘损害赔偿’,包括物质赔偿和精神损害赔偿。涉及精神损害赔偿的,适用最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》的有关规定。”从该条款规定中可知,在婚姻立法其本身便是将损害赔偿认定为侵权行为的损害赔偿。正如笔者在前文所分析的那样,由于合同是围绕着财产利益而达成的协议,其不具有人身利益的内容,所以对合同的违反所需要承担的违约赔偿责任以弥补合同一方当事人受损财产利益为限,不存在精神损害赔偿问题。只有在侵权行为场合下的损害赔偿才会即包括物质赔偿又包括精神损害赔偿。

三、对婚姻法中损害赔偿请求权的认定
若干解释第二十九条规定:“人民法院判决不准离婚的案件,对于当事人基于婚姻法第四十六条提出的损害赔偿请求,不予支持。在婚姻关系存续期间,当事人不起诉离婚而单独依据该规定提出损害赔偿请求的,人民法院不予受理。”第三十条规定:“人民法院受理离婚案件时,应当将婚姻法第四十六条等规定中当事人的有关权利义务,书面告知当事人。在适用婚姻法第四十六条时,应当区分以下不同情况:(一)符合婚姻法第四十六条规定的无过错方作为原告基于该条规定向人民法院提起损害赔偿请求的,必须在离婚诉讼的同时提出。(二)符合婚姻法第四十六条规定的无过错方作为被告的离婚诉讼案件,如果被告不同意离婚也不基于该条规定提起损害赔偿请求的,可以在离婚后一年内就此单独提起诉讼。(三)无过错方作为被告的离婚诉讼案件,一审时被告未基于婚姻法第四十六条规定提出损害赔偿请求,二审期间提出的,人民法院应当进行调解,调解不成的,告知当事人在离婚后一年内另行起诉。”由此可知损害赔偿请求权的权利主体只能是婚姻当事人,而且也只有在婚姻当事人提请离婚时才能提出损害赔偿的要求。笔者认为进行这样的限定有欠妥当。
我国婚姻家庭法虽然以“婚姻法”命名,但却属于广义的婚姻法。我国婚姻法不仅仅调整夫妻这一婚姻关系,而且还调整由婚姻衍生而成的家庭关系。不论是在夫妻之间,还是在家庭成员之间都会发生侵权事件,都会产生损害赔偿问题。既然婚姻法对这两类主体均进行调整,那么发生在这两类主体间的侵权损害赔偿问题也同样要进行调整。现在立法只对夫妻间的侵权损害赔偿问题作出了规定,那么权益遭受侵犯的家庭成员,其的损害赔偿请求又应该如何落实呢?更何况婚姻法第四十六条所规定的诸种情形中并不是仅仅发生在夫妻间的,也有发生在家庭成员之间。立法上限定只有婚姻当事人才能主张损害赔偿,婚姻法第四十六条中所涉及到发生在家庭成员间的侵权行为的规定就有些个画蛇添足了。当法律确定该行为为民事侵权行为,却没有与之相适应的举措。此时的法律既不能对违法行为人进行恰如其分的惩处,又不能得力的保护受害人,提供妥当的法律救济。那么法律进行如此的立法规定又有什么样的意义呢?因此,笔者认为婚姻法中的损害赔偿请求权不仅配偶有之,家庭成员也应该享有。
对损害赔偿请求权之提起确定了一个前提条件——离婚请求的提起,从而将损害赔偿请求与离婚请求紧密相连,若非如此,法律将不会作出丝毫的回应。在笔者看来,如此的做法,使离婚请求权与损害赔偿请求权有了主从的划分,离婚请求权是主权利,损害赔偿请求权是从权利。主权利不行使,从权利就无法主张。而离婚请求权与损害赔偿请求权是两个风马牛不相及的权利。离婚请求权是基于夫妻感情的破裂而主张夫妻关系的解除,损害赔偿请求权是基于侵权行为而主张受损权益的法律保护。因此,应将婚姻法中的损害赔偿请求权作为一个独立的请求权,取消离婚的前限。
第一,从婚姻法本身的立法规定来看,应将损害赔偿请求权作为一个独立的请求权。
我国婚姻法第二条第一款规定:“实行婚姻自由、一夫一妻、男女平等的婚姻制度。”第十三条规定:“夫妻在家庭中地位平等。”此处的平等意味着在婚姻家庭领域,夫妻也好,家庭成员也罢,他们的法律地位是平等的,彼此的人格保持独立。不因为婚姻关系或者是家庭关系的存在,产生相互间人格的吸收或一方人格为另一方的人格所吸收的后果。他们彼此之间是互不隶属的独立的民事主体,各方均享有完全的完整的民事权利。当一方对另一方的民事权利进行了侵犯,侵权者自然要对自己的违法行为负责,理所当然的要对被侵权人遭受的损失进行弥补。因为是夫妻或是家庭成员,因为存有合法的婚姻关系或是家庭关系,而硬性限制只有在提起离婚时才能主张侵权损害赔偿,那岂不是使一方的违法性行为在一定程度上得以合法化?那法律便有包庇、纵容、助长该侵权行为之嫌。因此使侵权行为人可以凭借着合法的身份大摇大摆的穿行于法律之中。如此而来,婚姻家庭领域的“侵略”行为不仅不应予以回击,反倒应予以肯定和支持。那么,婚姻家庭领域的合法权益,由于期间的当事人对该立法信心的不足,要将这些合法权益中的可能性转化为现实性的概率便会大打折扣了。更不用说要如何充分发挥婚姻家庭法的弱者保护功能了。
第二,从损害赔偿请求权产生的原因来看,应将损害赔偿请求权作为一个独立的请求权。
在民事立法中非常注重民事主体法律地位的平等。这种法律地位的平等与民事主体的身份无关。政客、商人;国家机关干部、普通社会成员等等,不会因为他们的政治身份、社会身份等而享有特权。在民事领域中,各色人等的民事法律地位是平等一致的。夫妻、家庭成员,虽然彼此之间拥有具有特定意义的身份,但是他们的法律地位并没有因此而失去平等性,也不会因为彼此间的特定意义的身份的存在而享有某种特权。在夫妻、家庭成员之间,由于自身的过失侵犯了他人的合法权益,便要对自己的行为负责,不能主张身份的抗辩来谋求法律责任的豁免。谁侵权谁就要承担责任,这是民事领域的通行做法。由于夫妻、家庭成员中的某一侵权行为,使婚姻家庭关系中权利的享有与义务的负担无法得以平衡兼顾,导致权益分配的不公。此时,便有必要对被侵犯的民事权利进行民事救济,从而使一个失去平衡的法律关系能得以恢复。于是当配偶的同居权被侵犯,当配偶的忠实权被侵犯,当家庭成员的身体健康权被侵犯等情形出现时,法律应赋予受害者有提出损害赔偿的权利,而这一权利的行使应以一行为是否构成侵权为要件,不能以身份进行限制。只有这样才有助于人们尽可能持久而稳定的享有手中的民事权利;只有这样才能使法律规范中内部的强制性转化为外部的强制性,从而形成一定的法律秩序,保证社会关系的稳定、有规则、连续;只有这样才能最终实现正义这一法律理想。
鉴于前述的诸种分析,也正是笔者为何将惯常所称的离婚损害赔偿制度称之为婚姻法中的损害赔偿制度的原因所在。


注:
《民法*侵权行为法》 主编 王利明 中国人民大学出版社 第84页
《民法》 魏振瀛主编 北京大学出版社 高等教育出版社 第682页
《民法*侵权行为法》 主编 王利明 中国人民大学出版社 第97页
例如婚姻法学习丛书《中华人民共和国婚姻法条释义及实用指南》(全国人民代表大会法制工作委员会研究室编 顾问 顾昂然 中国物价出版社) 一书中针对该情况注释道:“婚姻是契约,符合合同的基本定义,婚姻自由包括离婚自由,可以理解为男女双方可以自由的缔结婚姻,也可以自愿的解除婚姻,只有在夫妻双方离婚时达不成协议时,才需要国家法律的介入。如果婚姻是合同,或相当于合同,那么当一方作出违反合同条款的事如重婚,违反了婚姻中要求夫妻双方互相忠实的义务,无过错方自然可以请求损害赔偿,自然应当予以赔偿。”
婚姻法第四条规定:“夫妻应当忠实,互相尊重;家庭成员间应当尽老爱幼,互相帮助,维护平等、和睦、文明的婚姻家庭关系。”
婚姻法第三条第二款规定:“禁止重婚。禁止有配偶者与他人同居。禁止家庭暴力。禁止家庭成员间的虐待和遗弃。”