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我们到底需要什么？

秦旭东


边沁的理论是从这样一个公理出发，即自然把人类置于两个主宰——苦与乐——的统治之下，只有它们才能指出我们应该做什么和不应该做什么。所以，边沁说，要“根据每一种行为本身是能够增加还是减少与其利益相关的当事人的幸福这样一种趋向，来决定赞成还是反对这种行为”。在边沁看来，善就是能够造成最大数量的最大的快乐的东西，政府的责任就是给社会带来最多的快乐。这里，快乐的数量或者说大小是重要的，里面隐藏的意思似乎是，多数人的快乐必然多于或者是大于少数人的快乐，因此前者要优于后者。传统的民主坚持的也正是这个原则，所以少数要服从多数。

边沁理论的一个问题是，快乐仅仅有数量和大小的差异吗？少数人的意志凭什么要服从于多数人呢？多数人的暴政一再证明，多数并不是天然优越的。穆勒指出，快乐与痛苦有层次上的差别，对快乐除了数量上的度量之外，还有质量上的考虑，并且更重要的是后者，所以，他说，“宁愿做一个不被满足的苏格拉底，也不作一个被满足的猪”。基于对快乐的量与质的不同重视，在边沁的价值系列里，安全是第一位的，因为它关系“最大多数人的最大幸福”，必要的时候，自由应当服从安全的需要；而在穆勒看来，自由是质的快乐，具有更高的价值。真正的自由，就是“按照我们自己的道路去追求我们自己的好处的自由，只要我们不试图剥夺他人的这种自由，不试图阻碍他们取得这种自由的努力。每个人是其自身健康的适当监护者，不论是身体的健康，或者是智力的健康，或者是精神的健康。人若彼此容忍按照自己所认为好的样子在生活，比强迫每人都按照其余的人们所认为好的样子去生活所获是要较多的”。自由是应该优越的，个人自由只在为保障他人同等的自由的时候才受到制约。按功利主义原则，所谓好和善就是使人趋乐避苦。真正的快乐，优质的快乐，是个人的事，只有每个人对自己的利益关切最深，了解最深，因而个人有支配自己的意志和行动的绝对的自由是天经地义的。“任何人的行为，只有涉及他人的那部分才需对社会负责，在仅涉及本人的那部分，它的独立性在权利上是绝对的”。个人的行为只要不涉及他人的利害，个人就有完全行动的自由，不必向社会负责，其他人不得对他的行为进行干涉，至多只能忠告、规劝或避而不理；只有当个人的行为危害到他人的利益时，各人才应该接受社会或者法律的惩罚。个人的自由不受干涉，集团或政府干涉个人自由的唯一理由只应当是保障自由本身。

穆勒的观点是有很大的进步意义的。按一般的逻辑，人先要活着（安全），才能追求自己的幸福（自由），所以安全比自由重要。然而，如果没有自由，生命的质量将是低下的，安全也只是暂时的和脆弱的 。我们不是生活在原始的、自然的状态之中，而是深深嵌在这个世界里面，“枷锁无所不在”。权力的扩张本性决定，它往往会在保护生命、安全和保障秩序的名义下侵蚀人们的自由空间，进而演变成对生命和安全本身的剥夺；社会也会以一种人们不易觉察的方式“悄悄”侵蚀个人的自由，特别是以社会和公共舆论的名义压制和剥夺少数人的自由，形成社会对于个人的压制。自由的载体是单个的人，而个人除了自由以外，别无其他可以凭籍来对抗那些剥夺和压制的工具了。所以，有人说，“不自由，毋宁死！”


然而,当我们做进一步的思考的时候，会发现这样一个问题：穆勒的理论有一个前置的条件，即认为每一个人都是理性的、人格完全健全的人，知道什么是自己的快乐，什么是自己的利益，能够按照趋乐避苦的原则作出主观上的判断，能够进行自主的选择并为自己的选择负责。尽管现代法学、经济学等理论都以理性人为基点，但关于对理性人的怀疑是很有力的。这里不去深究，但即便从这个基础出发，也仍然存在着另外的困惑。我们知道自己当下的快乐或者利益是什么，并不意味着过一段时间后还是这样。时间会改变人们的认识，人们的兴趣、爱好等也会不断发展变化。当我们作出一个选择的时候，时间的不可逆性给我们以压力：如果这个选择错误或者不适当，就意味着不可挽回的悔恨，这对某些人来说可能是很残酷的。并且，自由选择意味着你面对的是多种不同的可能性，很多时候从中权衡决断是很困难的，或者是因为对自己的快乐的模糊认识而无从下手，或者是顾虑于选择其中之一就意味着舍弃其他的惋惜，或者是惮于自己选择的失误、不当造成的后果。总之，自由绝不是那么轻松的事，它意味着压力、意味着责任，对不是那么坚强的人来说，这是人生不能承受之重，这是人性的众多弱点之一。那么，人是否有选择不自由的自由（权利）呢？对于一个个体来说，它可以以某种对价让渡自己的部分自由，但这一般是不涉及人身的，也不能是全部，因为全部的让渡就意味着不可挽回地失去自由，而且这种自由还不能扩展及全体——自由最终导致自由的毁灭是令人恐怖的，纳粹德国的教训已是前车之鉴，对人性逃避自由的放任只会带来灾难性后果。

另外要考虑的是，只要我们不试图剥夺他人的这种自由，不试图阻碍他们取得这种自由的努力，我们就有去追求我们自己的好处的自由，我们的自由的界限如何具体确定呢？现实中个人的自由往往是会发生重叠、发生冲突的，我们如何来梳理这种冲突？或者说谁来作为裁判者？在现代社会，国家或者说政府可以出面，它以法律为圭臬，所以人们的自由被划定在法律许可的范围内，如果一个人的“自由”突破了界限，侵犯了他人的自由，或者造成了对公众必要的安全的威胁，他将成为法律惩罚的对象。但由于法律通常是由政府来执行的，人们对利维坦的不信任决定人们必须掌握立法权，同时用法律来驯服这个怪兽，发展至今日臻完善的现代法治基本上做到了这一点。但冲突并不是没有，在安全与自由的面前，人们的任何倾向都意味着巨大的代价。

在有着深厚自由主义传统的美国，人们一般更为珍视自由。美国法律对程序价值或者说自然正义的珍爱，从“米兰达警告”和“毒树之果”等等美国特色的制度可见一斑；美国人对“宁可错放一千不可冤枉一人”的理念，从辛普森案这一典型表现得淋漓尽致。然而，如果你追求阳光，你就躲不过身后的阴影，美国人在追求自由的时候，容忍了巨大的代价。代价留下的伤痛并不是可以忽视，美国各界对这一矛盾的思考和争论从来没有停止过。事实上，建国两百多年来，美国联邦政府的权力不断增长，而且每每战争、动乱或者其他灾难出现的时候，政府权力扩张的步伐就迈出几大步，南北战争、二战等既是例子。

最近，9.11恐怖事件的发生，使事情又在起变化。政府为反恐怖、保障国内安全，须有更大的作为，国会也已经通过了好几个授权法案，加大了政府的一系列对自由来说构成很大限制的调查权。对这一切变化，美国人民用其创历史记录的高支持率表明了态度，而只有少数人表达了担忧。对此，我们的问题是，这次对美国来说旷世未有过的恐怖灾难是否引起了美国人对他们一直来孜孜追求的


价值的颠覆性反思？是大众因为猝然而来的冲击暴露了人性固有的恐惧的弱点，还是那些所谓的“清醒的少数者”不知因时而化固守底线？相对来说，现代化的发展惯性似乎已经把人类推上了一条不归路，我们无法抗拒潮流，但却不能不反思现代化带来到的负面影响——并且这个负面已经日益在我们面前表现得张狂。除了从上世纪的核蘑菇云飘来的不散的阴影，恐怕最震撼人们灵魂的就是那飞向美国人骄傲的标志和安全的象征的世贸大厦和五角大楼的飞机了。但是，反思应当是多方面的，恐怖分子可以用他们的生命去表达他们对自己的自由的追求，固然是太过极端、太过残忍了，可是，当多数人忽视了甚至是压制了那些可怜的少数人的声音的时候，弱者的极端反抗往往是不可思议的。以美国人为代表的致命的自负为此付出了沉重的代价。没有真正的、更为普适的自由，不可能去妄想什么安全，航空母舰、隐性飞机、TMD和NMD保障不了绝对的安全。所以，在反思的时候，千万不要忘了去追问我们人类——而不是某个国家、民族、阶层或者团体——的灵魂最深处，我们到底需要什么？




参考书目：
（１）．穆勒：《论自由》，商务印书馆，1982年版;
（２）．王哲：《西方政治法律思想史》，北京大学出版社，1988年版;
（３）．刘放桐等：《现代西方哲学》，人民出版社，1990年版;
（４）．博登海默：《法理学：法律哲学与法律方法》，中国政法大学出版社，1991年版。


被告人卢正标购买修水宾馆被判贪污一案的几点意见


案情简介：2002年—2003年初，修水县饮食务公司经修水县人民法院判共欠中国工商银行九江市分行修水县分理处借款本息3724874.50元。2003年2月28日，修水县饮食务公司将其下属修水宾馆租赁给卢正标（个体经营户）经营，租赁期限为七年，年租金18万元，修水县饮食务公司每年返还卢正标装修费6万元，实际年租金12万元。卢正标承租后邀匡俊金（县政法委离岗体养干部）、黄恢德（县财政局局长）、李德秋（修水县饮食务公司经理）、张家龙（工商银行九江市分行修水县分理处主任）、张燕（县百货商店下岗职工）等人入股，合伙经营。2003年元月，修水县饮食务公司委托九江华浔浔会计师事务所对修水宾馆的资产进行评估，评估基准日为2002年12月31日。该月15日九江华浔浔会计师事务所出具了评估报告，委估资产评估值为5326941.23元。2003年3月18日，修水县人民法院裁定将修水宾馆的资产的64.29%执行给中国工商银行九江市分行修水县分理处，以偿修水县饮食服务公司的债务。2004年初，修水县委、修水县人民政府决定，修水县饮食务公司实行国有企业改制，将其资产变卖，用于安置职工，缴纳职工的社会保险金等。2004年4月15日，修水县人民法院口头委托修水县物价局价格认证中心对修水宾馆的资产价格进行鉴定。5月8日，修水县物价局价格认证中心得出结论：修水宾馆资产总变现值为人民币282.8万元。5月24日，中国工商银行九江市分行修水县分理处函告修水县国有资产管理局：我行已于2002年12月对修水县饮食服务公司进行了起诉，为了使企业及时偿还我行贷款，我行同意委托修水县饮食服务公司对该企业的资产——修水宾馆进行公开拍卖，拍卖所得用于归还我行贷款。5月31日，修水县国有资产管理局批准，同意修水宾馆的最低变现价值为282万元。7月1日，修水县人民法院、中国工商银行九江市分行修水县分理处、修水县饮食务公司三单位联合向社会公示拍卖公告。公告内容为：根据县委、县政府的有关改制精神，为解决企业资金及偿付银行贷款债务，县饮食服务公司经县工商银行起诉，县人民法院判决，并报县国资局批准同意后，决定将修水宾馆向社会公开拍卖，拍卖价为285万元。公告后因无人报名而流拍。2004年9月24日，县国资局重新批准同意修水宾馆的拍卖底价为200万元。修水县人民法院、中国工商银行九江市分行修水县分理处、修水县饮食务公司三单位以同样的内容再次联合向社会公示了拍卖公告，所不同的是拍卖底价变了为200万元。公告后仅有卢正标一人报名竞买。10月28日上午，修水县人民法院、修水县国土资源局、修水县房产管理局、修水县公证处、工商银行修水分理处、修水县饮食务公司、修水县商业局七单位召开了关于修水宾馆出售的具体协调会。会议主要内容为：“修水宾馆出售经过三次公告，因只有卢正标一人报名，特邀请各单位协商解决。与会单位同意将修水宾馆以200万元的价格出售给卢正标。”卢正标因个人资金有限，遂邀匡俊金、黄恢德、李德秋、张徐、张家龙、张燕等人共同购买。10月29日，修水宾馆买卖协议经修水县公证处公证。2005年3月，修水县房产管理局、修水县国土资源局分别办理了产权过户登记手续。2008年3月，修水县纪委成立305专案组，对卢正标等人购买修水宾馆的行为进行调查，并由修水县人民检察院委托九江浔诚资产评估咨询有限公司对修水宾馆出售时（2004年9月22日）的价值进行评估。该公司的评估结论为：委估资产的评估值为339。93万元。5月19日，修水县人民检察院以卢正标等人相互勾结，利用国家工作人员的职务便利，合伙侵吞国有资产100多万元为由，指控其购买修水宾馆的行为触犯了刑法，应以贪污罪追究刑事责任，并向修水县人民法院提起公诉。修水县人民法院于6月17日——18日进行了两天公开审理。7月11日，修水县人民检察院又委托九江浔诚会计司法鉴定所对修水宾馆的资产价值进行司法鉴定，鉴定基准日为2004年9月22日。7月22日，鉴定机构出具了鉴定报告，结论为在鉴定基准日的鉴定价值共计340。68万元。尔后，该案被九江市中级人民法院指定九江县人民法院审理。2008年12月4日—8日，九江县人民法院公开审理了该案。庭审中公诉人承认了侦查机关在讯问各犯罪嫌疑人时有抄袭匡俊金口供的现象。2009年1月7日，江西省九江县人民法院作出判决，认为卢正标的行为构成贪污罪，判处有期徒刑11年，并处罚金10万元。
笔者作为被告人卢正标的辩护律师，针对江西省九江县人民法院的判决提出如下意见，谨望同行赐教。
一、检察机关在侦讯过程中程序违法，并采取了逼供、诱供等非法手段，一审法院对检察机关以上述手段获取的口供和证人证言予以采信，违反了法律的规定。
1、检察机关连续询问卢正标三天三夜违法。修水县人民检察院于2008年3月11日口头传唤卢正标，并将卢正标押往湖北通城县检察院。3月12日在湖北通城县检察院讯问室对其询问一次，3月13日询问三次，在13日晚的笔录中有记载“我们在同你谈话过程中有没有采取逼供、诱供等违法的办案手段？”在13日的第二次笔录中有记载“我们今天暂时谈到这里，希望你还是好好想想？”依《刑事诉讼法》第九十七条“侦查人员询问证人，可以到证人的所在单位或者住处进行，但是必须出示人民检察院或者公安机关的证明文件。在必要的时候，也可以通知证人到人民检察院或者公安机关提供证言。询问证人应当个别进行。”第九十八条“询问证人，应当告知他应当如实地提供证据、证言和有意作伪证或者隐匿罪证要负的法律责任。”和《人民检察院刑事诉讼规则》第一百五十七条 “人民检察院在侦查过程中，应当及时询问证人，并且告知证人履行作证的权利和义务。 人民检察院应当保证一切与案件有关或者了解案情的公民，有客观地充分地提供证据的条件，并为他们保守秘密。除特殊情况外，人民检察院可以吸收证人协助调查。” 第一百五十八条 “询问证人，应当由检察人员进行。询问的时候，检察人员不得少于二人。” 第一百五十九条 “询问证人，可以到证人的所在单位、住处进行，检察人员应当出示人民检察院的询问证人通知书和工作证。必要时，也可以通知证人到人民检察院提供证言。询问证人应当个别进行。” 第一百六十条 “询问证人，应当问明证人的基本情况以及与当事人的关系，并且告知证人应当如实地提供证据、证言和有意作伪证或者隐匿罪证要负的法律责任，但是不得向证人泄露案情，不得采用羁押、刑讯、威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法获取证言。”的规定，修水县人民检察院对卢正标的询问明显违法，并有采用羁押、威胁、引诱、等非法方法获取证言之行为。
2、侦查人员以匡俊金的供述诱供卢正标违法。在3月23日的讯问笔录中有记载“大体情况就是我以前向你们说的，但有些细节方面的事因我记忆力不是很好，一时难以回忆那么清，就以匡俊金他们说的为准。”上述内容，充分说明侦查人员在讯问前就以匡俊金的供述引诱卢正标的口供。
3、侦查人员第一次讯问卢正标的行为违法。3月14日，修水县人民检察院在新建县长征医院对卢正标执行拘留。此前于12日和13日分别对卢正标询问四次，15日开始改为讯问。按《刑事诉讼法》第九十三条之规定，侦查人员在讯问犯罪嫌疑人的时候，应当首先讯问犯罪嫌疑人是否有犯罪行为，让他陈述有罪的情节或者无罪的辩解，然后向他提出问题。犯罪嫌疑人对侦查人员的提问，应当如实回答。但是与本案无关的问题，有拒绝回答的权利。可侦查人员在15日的笔录中，一开始就以“加重处罚”之语言相威胁，没有首先讯问是否有犯罪行为，让卢正标陈述有罪的情节或者无罪的辩解，而是直接了断的向卢正标提出“你以前向检察机关交代都是属实的吗？”
4、侦查人员没有在讯问笔录上签名违法。《刑事诉讼法》第九十五条规定，侦查人员也应当在笔录上签名。《人民检察院刑事诉讼规则》第一百四十二条规定，检察人员也应当在笔录上签名。上述规定均为强行性规定，不得违反。本案所有的讯问笔录上侦查人员都没有签名，故其行为违法。
5、本案的证据里存在大量的雷同情况，一审法院认为是侦办人员书写习惯的因素。上诉人认为一审法院的观点与法相悖。《人民检察院刑事诉讼规则》第一百四十二条规定，讯问笔录应当字迹清楚，详细具体，忠实原话。侦办人员提问的方式可受习惯的影响，但当事人的语言表述与侦办人员的习惯没有任何关联。
6、纪委和侦查机关联合作战，纪委押人，侦查机关取证。看你招不招，不招就别想出这个门。用此手段获取的口供和证言能客观和合法吗？证人唐小明、冷观华、王建华、程鹏等人的证言均采取上述方式和手段制作的。
综上事实，依最高人民检察院《关于严禁将刑讯逼供获取的犯罪嫌疑人供述作为定案依据的通知》第三条“各级人民检察院要严格贯彻执行有关法律关于严禁刑讯逼供的规定，明确非法证据的排除规则。《刑事诉讼法》第43条规定，严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据。《人民检察院刑事诉讼规则》第140条也再次重审了这一原则，并在第265条明确指出，以刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法收集的犯罪嫌疑人供述、被害人陈述、证人证言，不能作为指控犯罪的根据。各级人民检察院必须严格贯彻执行这些规定，发现犯罪嫌疑人供述、被害人陈述、证人证言是侦查人员以非法方法收集的，应当坚决予以排除，不能给刑讯逼供等非法取证行为留下任何余地，同时，要依法提出纠正意见，要求侦查机关另行指派侦查人员重新调取证据，必要时也可以自行调查取证。”之规定，笔者认为法院要以事实为依据，以法律为准绳，坚决排除侦查人员以非法方法收集的证据，以实现司法的公平与正义。
二、一审法院认为，修水县人民法院（2003）修经初字么28—1号民事裁定书已裁定修水工行与饮食服务公司按份共有、共同经营，已不存在还本付息的问题，而修水县人民法院（2002）修执字第109—1号裁定书还有还本付息的内容，与前一份裁定的内容相矛盾，而这一份裁定书的制作人程式鹏亦证实是因为被告人李德秋、张家龙、匡俊金等人找他，却不过面子才下的，由此说明修水县人民法院（2003）修经初字第28—1号民事裁定是执行终结的裁定。修水县工行与饮食服务公司就涉及修水宾馆的所有司法程序已经终结，因此修水宾馆的转让应按国有资产转让的程序进行。笔者认为，一审法院的上述认定，违背了一个基本事实：本案修水宾馆的转让是修水县人民法院的司法处置行为。至于，司法处置合法不合法，与卢正标的受让行为无关。
在修水宾馆拍卖之初，修水县人民法院经济庭的庭长程鹏以修水县人民法院之名委托修水县价格认证中心对修水宾馆的资产进行了评估。评估结论出来后，修水县人民法院、工行修水分理处、修水县饮食服务公司三单位联合向社会公示拍卖公告。拍卖公告述称“根据县委、县政府的有关改制精神，为解决企业改制资金及偿付银行贷款债务，县饮食服务公司经县工商银行起诉，县人民法院判决，并报请县国资局批准同意后，商定将修水宾馆（无铺面及对外承租约还有六年）向社会公开拍卖”，公告规定拍卖价格为285万元。此次因无人报名而流拍。尔后，修水县人民法院再次委托修水县价格认证中心对修水宾馆的资产进行评估。评估结论出来后，上述三单位再次联合向社会公示拍卖公告。该次公告规定的拍卖价格为200万元，其他内容与第一次公告的内容相同。此次公告后，只有卢正标一人报名竞买。10月28日，修水县人民法院、修水县国土资源局、修水县房产管理局、修水县公证处、工行修水分理处、修水县饮食服务公司、修水县商业局等七单位召开了关于修水宾馆出售的具体协调会，与会单位一致同意将修水宾馆以200万的价格协议转让给卢正标。修水宾馆的资产变现后，修水县人民法院于2005年4月27日作出了（2002）修执字第109—1号民事裁定书，该裁定书载明该院将修水宾馆变现资产中的295055元人民币执行到位，并将已执行的款全部付给申请人修水工行，同时裁定（2003）修经初字第28号和（2002）修经初字109号两份民事判决中止执行。由此，笔者认为，修水县人民法院从委托评估到公告拍卖，到参与拍卖，再到将变现款295055元执行给申请人（工行修水分理处），最后裁定（2003）修经初字第28号和（2002）修经初字109号两份民事判决中止执行，这行为本身就是人民法院执行民事案件的全过程。程鹏作为承办案件的法官，其行为毫无疑问是司法行为。司法行为理所当然的应是法院的责任，而不是买方的责任。现在法院没责任，买方却要判处11年的有期徒刑，不知天理何在，法理何存！如果是法院以司法程序代替了国有资产转让程序那是法院违法，有责任也是法院的责任，而不是卢正标等人的责任。
三、原审判决认定事实错误，证据不足。
1、一审法院认定“2003年2月，各被告人共同以年租金18万元的价格取得了修水宾馆的承包经营权，并以卢正标的名义与饮食服务公司签订了为期7年的租赁合同”。笔者认为，一审判决的这一认定事实是没有任何根据的。卢正标是在与饮食服务公司签订了租赁合同后，考虑到宾馆要投入一笔较大的装修费用，卢正标个人没有资金实力，加之与其他各被告人是多年的朋友关系，在签订了租赁合同之后，才邀请其他被告人共同参与修水宾馆的经营。
2、一审法院认定“修水宾馆以282万余元价格对外拍卖期间，在2004年6月24日的董事扩大会议上，…，为达到低价购买修水宾馆的目的，大家商议以宾馆对外拍卖影响生意为由，要求饮食服务公司补偿经营股东15万元。”笔者认为，一审法院对这一事实的认定也是错误的。这次会议是有会议记录的，从这次会议记录的内容来看，当时，各被告人都没有购买修水宾馆的意思表示，如何谈得上有低价购买修水宾馆的目的？其次，该份记录上也没有谈到15万补偿款的事，只是提到在原宾馆租赁合同的基础上签订补充协议。
3、一审法院认定“2004年8月，被告人卢正标召集其他被告人开会讨论再次降价的问题。…，董事会根据个人的职务可能形成的便利条件进行分工，要求分别做好县价格认证中心、商业总公司、国资局等相关单位工作。” 笔者认为，一审法院对这一事实的认定同样是错误的。2004年8月期间，卢正标由于身体原因，基本上没有过问经营事宜，更谈不上召集其他被告人开会讨论分工，做好相关单位的工作及如何降价的问题。
四、在修水宾馆三层楼的问题上，卢正村等人主观上没有贪污犯罪的故意。
考量行为人的行为是否构成犯罪，应当从犯罪构成要件方面进行分析。本案三层楼转让期间，卢正标没有低价侵吞资产的犯罪故意。
首先，关于三层楼的价值在案发前没有谁知道或应当知道价格在7万元左右。该三层楼从它的功能性和所处的地理环境看，它应当属于修水宾馆主楼的附楼（从物），它所占的土地已经包函在主楼买卖内，所以，三层楼不能作为独立物单独进行处分。正式基于三层楼这一物的特殊性，笔者认为这部分资产的价值只能是地上物的建造成本，为此才与饮食服务公司达成的协议，支付价款2万元。
其次，从李德秋、冷观华与卢正标就三层楼的价格协商了近一年的时间来看，各被告人当时不具有相互勾结低价侵吞国有资产的犯罪故意。否则，双方完全没有必要协商这么久，按从物没有约定归属的情况下，从物跟随主物走的原则，各被告人在取得主楼所有权后，直接将这三层楼办理过户就可以了，没有必要再花费二万元去买三层楼。
所以，笔者认为，卢正标主观上不具有低价侵吞三层楼的犯罪故意，一审法院认定卢正标获取三层楼是贪污犯罪属有罪推定，客观归罪。
五、卢正标从饮食服务公司获取15万元补偿款，不属于贪污犯罪。
首先，修水宾馆对外拍卖期间，确实对宾馆的经营产生了影响。通过地税局的分户明细表可以证明，从饮食服务公司决定将修水宾馆对外处置和拍卖公告期间，宾馆2004年1—6月份的经营业绩与2003年7—12月和2005年1—6月份的经营业绩相比下滑了10多万元。
其次，2004年6月24日董事会记录、2006年1月19日的董事会记录，这两份董事会记录可以相互印证，卢正标要求饮食服务公司补偿15万元时，其目的就是为了弥补经营损失。
第三、在对卢正标补偿15万元之前，饮食服务公司对山谷饭店的承包经营人晏伍平同样作出了9万元的补偿。晏伍平当时获取补偿款的前提和背景是与卢正标的情况相同的。
第四、卢正标与修水县饮食服务公司签订补充协议是有前提的，其前提就是《修水宾馆租赁经营协议》第十二条“本合同中如有未尽事宜，双方可在合同签订之后补订补充协议，其协议具有本合同同等的法律效力。”之约定。
因此，笔者认为一审法院认定：“为了自身利益，在购买修水宾馆时炮制了一份补偿协议，…，被告人张家龙等人的供述说的很清楚，就是找一个桌面上说的过去的理由搞饮食服务公司的钱，足以说明李等人有侵吞国有资产的故意。”显然是错误的。卢正标获取15万元补偿款不仅有先例而且也不是为了降低购买主楼成本。一审法院以非法取得的被告人口供来认定案件事实，不仅违背了实事求是原则，而且违背了《人民检察院刑事诉讼规则》第265条“以刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法收集的犯罪嫌疑人供述、被害人陈述、证人证言，不能作为指控犯罪的根据。”之规定。
六、一审法院认定“本案中修水县人民检察院委托江西省价格鉴定监测管理局进行鉴定虽然没有履行告知的程序，但不影响鉴定结论的客观性和真实性。”违反了证据的合法性原则。
1、国家发展计划委员会《涉案物品价格鉴定分级管理实施办法》（一九九八年五月四日 计价费 [1998] 776 号）第三、七、八条分别规定“按照国家涉案物品价格鉴定工作的管理规定，价格事务所系统对接受涉案物品价格鉴定实行分级管理。”“各县（市、旗）价格事务所直接受理本县（市、旗）人民法院、人民检察院、公安机关及政府其他有关行政执法部门委托的涉案物品价格鉴定。”“刑事案件中涉及物品价格鉴定，一般应直接办理；其中案情重大、或者有疑难、或者价格鉴定标的数额巨大的，可移送上一级价格主管部门设立的价格事务所办理。”本案委托鉴定的机关是修水县人民检察院，依照上述规定应委托修水县价格认证中心进行鉴定。如果修水县价格认证中心不宜进行鉴定，可由该中心移送上一级价格主管部门设立的价格鉴定机构办理。
2、《江西省涉案物品价格鉴定管理条例》第七条 规定“从事涉案物品价格鉴证工作的机构，应当取得国务院价格主管部门颁发的涉案物品价格鉴证机构资质证或者涉案物品价格鉴证复核裁定机构资质证，并经省司法行政机关登记，方可从事涉案物品价格鉴证或者复核裁定工作。”第十条规定“ 县（市、区）价格鉴证机构负责县（市、区）直单位，以及其所在行政区域内其他单位委托的涉案物品价格鉴证工作。设区的市价格鉴证机构负责设区的市市直单位和仲裁机构委托的，以及跨县（市、区）的涉案物品价格鉴证工作。省价格鉴证机构负责省直单位和中央驻赣机构委托的，以及跨设区市的涉案物品价格鉴证工作。”第十二条规定“ 涉案物品价格鉴证机构接受委托后，应当指定2名以上取得涉案物品价格鉴证资格证书的人员进行鉴证。对涉案房地产、土地等专业性较强的价格进行鉴证时，应当聘请相应专业人员参与鉴证活动。委托单位应当及时将价格鉴证人员名单告知当事人。”第二十二条规定“ 不具备涉案物品价格鉴证资质的机构或者不具备涉案物品价格鉴证资格的人员，从事涉案物品价格鉴证的，鉴证结论无效，由所在地人民政府价格主管部门没收其违法所得，并可对该机构处5000元以上1万元以下的罚款；对个人处500元以上1000元以下的罚款。”第二十三条规定“ 涉案物品价格鉴证机构违反本条例第十二条、第十三条第一款规定的，其鉴证结论无效，由其主管机关给予警告，责令停业整顿；造成严重后果的，由发证机关依法暂扣或者吊销涉案物品价格鉴证机构资质证书，并可处5000元以上1万元以下的罚款；对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依法暂扣或者吊销其鉴证资格证书；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”上诉人得知，修水县人民检察院委托的鉴定机构江西省价格鉴定监测管理局未经省司法行政机关登记，委托鉴定时没有将价格鉴证人员名单告知本案各被告人，同时参与鉴定的人员没有房地产、土地等专业人员资格。
由此，笔者认为修水县人民检察院的委托程序和江西省价格鉴定监测管理局的鉴定程序违法，一审法院将违法的鉴定结论作为定案的依据明显违反了证据的合法性原则。一个违法的证据本身就没有真实性和客观性可言，现一审法院认为该违法的鉴定结论“不影响鉴定结论的真实性和客观性”可谓荒谬至极。
七、从投资与回报的角度分析，卢正标等人购买修水宾馆根本不需要利用任何职务上之便利，也不需要操控评估价格。
2003年2月28日，卢正标与修水县饮食服务公司就修水宾馆订立七年的租赁合同。2004年10月至租赁期满还有五年半左右。年实际租金12万元，扣除所得税20%，净利润为9.6万元。200万元的投资，年回报率仅为4.8%。而当年中国人民银行规定的同期贷款年标准利率为5.04%。就此情形，任何一个理性的商人，都不会花200万元的资金去购买修水宾馆的。从三次公告均无人报名竞买这一事实，可以得到印证。
八、九江市中级人民法院和江西省高级人民法院已有的判决已认定修水县价格认证中心对国有资产有评估资质。
修水县价格认证中心接受委托曾在原告修水县水利电力局等四单位诉被告修水县郭家滩水电建设有限公司兼并郭家滩水电站协议纠纷一案中，对被兼并的郭家滩水电站的资产进行了评估。九江市中级人民法院（2007）九中民二初字第35号民事判决书和江西省高级人民法院（2008）赣民二终字第40号民事判决书均认定了该中心有评估资质。一审法院庭审时卢正标的辩护律师提交上述两份判决书。可一审法院对卢正标的辩护人所提交的两判决书却视而不见，置若罔闻。
综上所述，笔者认为一审判决认定事实不清，证据不足，定性错误。

江西省东太律师事务所律师：樊斌杰

二○○九年一月十日